3.2.2.2 De weigering in kort geding

De voorzieningenrechter in kort geding heeft op basis van artikel 254 Rv de bevoegdheid ‘een onmiddelijke voorziening bij voorraad’ te geven. Niet alle op basis van deze bevoegdheid afgegeven bevelen zijn echter van gelijke aard en het lijkt nuttig een tweedeling te maken tussen bevelen die de procedure ordenen en bevelen die een voorschot nemen op de bodemprocedure. De eerste categorie bevelen past het best bij de term ‘voorziening bij voorraad’ en doet denken aan de op artikel 223 Rv gestoelde voorlopige voorzieningen in de bodemprocedure, die bedoeld zijn om de procedure te stroomlijnen.1 Hierbij gaat het vooral om veroordelingen die beperkt zijn tot de duur van de procedure, zoals een spreekverbod in de media, en die vooral zien op het verloop van de procedure en de bescherming van (vermeende) belangen voor de duur daarvan. Hier lijkt weinig betekenis te zijn weggelegd voor artikel 3:296 BW. Het gaat dan immers niet zozeer om veroordelingen tot nakoming van een rechtsplicht jegens de wederpartij, maar om ordemaatregelen ten behoeve van degelijke geschilbeslechting.

Andere op artikel 254 Rv gestoelde bevelen hebben echter wel meer weg van een op artikel 3:296 BW gestoelde vordering. Hierbij gaat het eerder om een veroordeling een rechtsinbreuk te staken of om bepaalde voorzorgsmaatregelen te nemen. Die bevelen moeten worden gezien als een voorschot op de uiteindelijke remedie, net zoals het voorschot op de schadevergoeding in kort geding dat is.2 Hoewel het kort geding niet gericht is op beslechting van het geschil,3 wordt zij door partijen vaak wel zo gebruikt. In de literatuur wordt dit wel de ‘definitiverende werking’ van het kortgedingvonnis genoemd.4 Die realiteit maakt dat de voorzieningenrechter er goed aan zou doen zich bij zulke ‘voorlopige bevelen’ te richten naar de eisen van artikel 3:296 BW. Mocht dit de laatste keer zijn dat partijen hun geschil aan de rechter voorleggen, dan is het wel wenselijk dat zijn oordeel zoveel mogelijk strookt met hoe hij in de bodemprocedure zou oordelen. De vraag wordt dan niet zozeer of een voorlopige voorziening voor het verloop van de procedure noodzakelijk is, maar of de voorzieningenrechter verwacht dat het bevel in de bodemprocedure toegewezen zal worden.5

Die tweedeling heeft consequenties voor de wijze van beoordeling. De eerste categorie bevelen zal altijd gestoeld en beoordeeld worden op basis van een belangenafweging. In de tweede categorie is daarvoor minder ruimte. Dat betekent natuurlijk niet dat bij dit soort voorlopige bevelen in het geheel geen ruimte voor een belangenafweging is. Een bevel kan ingrijpende gevolgen hebben voor partijen en het past bij de aard van het kort geding dat gelet op de belangen van partijen van toewijzing kan worden afgezien. In Procter & Gamble/Kimberly-Clark oordeelde de Hoge Raad dan ook dat de voorzieningenrechter die voorshands tot het oordeel komt dat een rechtsplicht bestaat die geschonden wordt of dreigt te worden (wat in beginsel betekent dat het gevorderde verbod moet worden toegewezen6)het gevorderde verbod mag afwijzen op grond van een belangenafweging.7 Mij lijkt daarmee evenwel niet gezegd dat hij een bevel ook mag toewijzen op basis van een belangenafweging alleen. Zolang het gaat om een bevel dat een voorschot neemt op een veroordeling in een bodemprocedure, lijkt het zuiverder aan te sluiten bij de eisen van het materiële recht.