6.1.3 Wat valt er met het oog op de toekomst nog te verwachten?

Zoals vooral uit de hiervoor schetste liberale visie op voorfasedelicten bleek, zijn voorfasedelicten in de systematiek van het strafrecht eigenlijk een beetje een vreemde eend in de bijt. Veel klassieke leerstukken zijn ontwikkeld met het oog op voltooide delicten en sluiten daarom soms wat moeizaam aan bij onvoltooide delicten. Dat zagen we bijvoorbeeld bij voorbedachte raad (bij voorbereiding is eigenlijk per definitie sprake van voorbedachte raad, zodat in de voorfase het onderscheid tussen delicten met en zonder voorbedachte raad komt te vervallen), bij voorwaardelijk opzet (bij voorbereiding heeft de aanmerkelijke kans zich per definitie nog niet voorgedaan, zodat deze niet achteraf kan worden vastgesteld, wat problemen kan opleveren met zowel het vaststellen van de omvang van de kans als met de aanvaarding daarvan), bij de causaliteitstheorieën (in het bijzonder het conditio sine qua non-verband in relatie tot het toekomstige strafbare feit) en bij het accessoriteitsvereiste bij deelnemingsvormen (voor zover dat beoogt legaliteitsproblemen te voorkomen). Toch zijn voorfasedelicten inmiddels al vele decennia onderdeel van het Wetboek van Strafrecht – en overigens ook andere strafrechtelijke regelgeving – en het lijkt er ook niet op dat voorfasedelicten in de nabije toekomst geschrapt of ingeperkt zullen worden. Als het om ernstige strafbare feiten gaat, is het juist haast politieke zelfmoord om tegen een (nog verdere) uitbreiding van het strafrecht in de voorfase te pleiten.1 Theoretisch valt ook bijvoorbeeld best te betogen dat de strafbaarstelling van voorbereiding aanleiding biedt om de pogingsleer meer te objectiveren, aangezien de noodzaak voor een ruime (subjectieve) pogingsleer fors is afgenomen, maar een dergelijk pleidooi lijkt politiek niet veel kans te maken. Beter worden zoveel mogelijk middelen beschikbaar gesteld, opdat het in ieder geval niet aan de wetgever heeft gelegen dat een ernstig feit niet kan worden aangepakt.2

De geschiedenis van voorfasedelicten overziend, valt op dat de discussie omtrent de invoering van nieuwe strafbaarstellingen in de voorfase regelmatig dezelfde herhaling van zetten oplevert. Ter rechtvaardiging van een nieuwe strafbaarstelling, die vaak naar aanleiding van een rel over een ernstig feit wordt voorgesteld, wordt meestal gewezen op de vermeende bijzondere ernst van het feit en het praktische belang dat politie en justitie vroegtijdig de daders en de personen achter de schermen op kunnen sporen (en vermoedelijk bestraffen, al wordt dat laatste opvallend weinig benoemd).3 Dat wordt aangevuld met het argument dat er reeds diverse, vergelijkbare strafbaarstellingen van voorfasehandelingen zijn. Daarbij wordt meestal weinig tot geen aandacht besteed aan de vraag of de aangehaalde voorbeelden zelf geen uitzonderingen zijn.4 In het verlengde daarvan blijft veelal ook onbesproken of, als er voor een bepaald nieuw voorfasedelict een uitzondering moet worden gemaakt op bepaalde uitgangspunten, een vergelijkbare uitzondering niet ook bij andere delicten moet worden gemaakt. Ook de vraag of voor de strafbaarstelling van voorfasedelicten een voldoende stevige empirische grondslag bestaat, blijft veelal onbehandeld.5 Vanuit de rechtsgeleerdheid komt vervolgens, mede op grond van deze tekortkomingen, weliswaar in eerste instantie regelmatig felle en fundamentele kritiek op de nieuwe strafbepaling, maar na verloop van tijd verstomt die kritiek of ebt zij zelfs weg. De nieuwe bepaling is daarmee ingeburgerd geraakt en wordt vervolgens zelf onderdeel van het rijtje delicten waar toekomstige wetsvoorstellen op kunnen wijzen als bewijs dat er geen sprake is van een systeembreuk. Zo legitimeert ieder voorfasedelict op zijn beurt weer nieuwe voorfasedelicten, nog vroeger in de voorfase.6 Er is wat dat betreft weinig terechtgekomen van de opmerking van de minister in 1985 dat de strafbaarstelling van voorbereiding van handel in harddrugs (artikel 10a van de Opiumwet) nadrukkelijk een eenmalige exercitie zou blijven en dat het beslist niet de bedoeling was dat daar enige precedentwerking van uit zou gaan.7

Dat roept de vraag op wat we met betrekking tot strafbaarheid in de voorfase in de toekomst nog meer kunnen verwachten. Onderzoeken in het verleden hebben zich regelmatig verkeken op de vraag of de grens van strafbaarheid in de voorfase nu definitief is bereikt. Voorop moet worden gesteld dat het er niet op lijkt dat de wetgever meent dat dat het geval is. Recent is bijvoorbeeld nog de strafbaarheid van voorbereiding van – kort gezegd – kindermisbruik uitgebreid met een nieuw artikel 240c Sr.8 En op relatief korte termijn ligt mogelijk ook de invoering van de strafbaarstelling van verblijf op door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied (artikel 134b Sr) in het verschiet.9 Veelzeggend is wellicht dat de wetgever het bij dat laatste wetsvoorstel als tekortkoming zag dat het algemene voorbereidingsleerstuk niet van toepassing was, omdat het strafmaximum van de gronddelicten niet steeds boven de acht jaar lag.10 Omgekeerd had de wetgever natuurlijk ook kunnen redeneren dat – juist vanwege het lagere strafmaximum – ofwel de bedoelde misdrijven niet ernstig genoeg waren om de voorbereiding ervan strafbaar te stellen, ofwel dat het huidige strafmaximum bij die misdrijven te laag is en verhoogd moet worden. Door in plaats daarvan te kiezen voor een zelfstandige strafbaarstelling, kan het achtjaarscriterium bij voorbereiding nog verder onder druk komen te staan.

Momenteel geschiedt de opmars van strafbaarstellingen in de voorfase nog vooral stapsgewijs en naar aanleiding van concrete incidenten, maar het wachten is op een pleidooi voor een bredere herziening.11 Gelet op de toenemende inconsistenties in de wetgeving lijkt dat vooral een kwestie van tijd.12 Hoe vaker de wetgever er immers voor kiest voorbereiding van misdrijven waar minder dan acht jaar op staat strafbaar te stellen, des te meer begint het voor de hand te liggen de reikwijdte van het algemene voorbereidingsleerstuk te vergroten door het – toch tamelijk willekeurig gekozen – achtjaarscriterium te verlagen naar bijvoorbeeld zes of vier jaar.13 Ook zou het mogelijk zijn om het achtjaarscriterium te vervangen door een verwijzing naar bijvoorbeeld alle misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan (artikel 67 lid 1 Sv), of het zelfs helemaal af te schaffen en de strafbaarheid van voorbereiding – net als bij poging – uit te breiden tot alle misdrijven. Een verdere uitbreiding van het voorbereidingsleerstuk lijkt in ieder geval niet geheel onwaarschijnlijk, nu sommige parlementariërs er reeds bij de invoering van het voorbereidingsleerstuk op wezen dat het rechtsgevoel van de samenleving ook kan worden gekrenkt als mensen met ernstige, kwade intenties vrijuit gaan.14 De minister erkende dat het rechtsgevoel van de samenleving ook kan worden gekrenkt “[…] zelfs al heeft een bepaald persoon geen concrete schade opgelopen, en ook al kan geen concrete, tastbare schending worden aangetoond met betrekking tot een rechtsgoed dat van algemeen belang is” en stelde bovendien dat uit het verbod van eigenrichting ook voortvloeit dat rekening moet worden gehouden met onveiligheidsgevoelens.15 Dat biedt de nodige openingen voor een verdere uitbreiding van het voorbereidingsleerstuk.16

In het verlengde daarvan rijst ook de vraag hoelang het samenspanningsleerstuk nog buiten schot zal blijven. De wetgever is lang terughoudend geweest met sleutelen aan het samenspanningsleerstuk, omdat de (doorgaans onweersproken) consensus steeds was dat de strafbaarheid van samenspanning wel erg ver ging. Met de uitbreiding van het samenspanningsleerstuk naar terroristische misdrijven en de invoering van het algemene voorbereidingsleerstuk, in combinatie met de strafbaarheid van allerlei verbale gedragingen (denk aan (poging tot) uitlokking, aanzetten tot haat, opruiing en grooming), is het echter maar zeer de vraag of die consensus in de toekomst stand zal houden. Vergeleken met de leerstukken van poging en voorbereiding is het wetssystematisch bovendien opmerkelijk dat het toepassingsbereik van het samenspanningsleerstuk niet in het algemeen is gekoppeld aan de ernst van het feit, bijvoorbeeld door middel van een bepaald strafmaximum, maar dat steeds per delict is aangegeven of samenspanning strafbaar is. Met het koppelen van het toepassingsbereik van de samenspanningsregeling aan bijvoorbeeld alle misdrijven waar een maximale gevangenisstraf van 30 jaar of levenslang op staat, is – naar analogie van de hiervoor geschetste gebruikelijke gang van zaken bij de invoering van nieuwe voorfasedelicten – betrekkelijk eenvoudig te betogen dat juist bij die bijzonder ernstige misdrijven de politie tijdig moet kunnen ingrijpen. Als bijkomend voordeel zou een ruimere samenspanningsregeling mogelijk ook handig zijn voor de uitlevering en overlevering aan bijvoorbeeld Angelsaksische landen, waar de samenspanningsregeling een ruimer toepassingsbereik heeft. Voor wie ernaar op zoek is, zijn dus best argumenten te vinden voor een ruimere samenspanningsregeling. Een dergelijke stap zou mogelijk ook op politieke steun kunnen rekenen. Bij de uitbreiding van de reikwijdte van het samenspanningsleerstuk naar diverse terroristische misdrijven toonden sommige Tweede Kamerleden al hun instemming met het idee om het toepassingsbereik van de samenspanningsregeling uit te breiden tot gevallen waarin de mogelijkheid bestaat een levenslange gevangenisstraf op te leggen.17 Het zou mij in dat licht niet verrassen als zij samenspanning tot bijvoorbeeld moord ook strafwaardig achten.