2.10.4 Devolutieve werking: positieve zijde

De geïntimeerde kan met een incidenteel appel ook grieven indienen tegen de uitspraak in eerste aanleg. In dat geval geldt voor de geïntimeerde in zijn incidenteel appel eenzelfde stramien als voor de appellant in het principaal appel.1 De geïntimeerde hoeft uiteraard niet op te komen tegen een voor hem gunstige uitspraak, maar kan dan geen aanspraak maken op een gunstiger dictum. Immers, de appellant mag niet slechter af zijn door het instellen van het appel – het reformatio in peius-beginsel – tenzij de geïntimeerde met hem mee-appelleert.2 Wanneer de geïntimeerde geen incidenteel appel instelt, is de positieve zijde van de devolutieve werking van groot belang. Deze positieve zijde brengt met zich dat de appelrechter bij het slagen van een grief alle stellingen en verweren in zijn beoordeling dient te betrekken die in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, tenzij deze door de betreffende partij zijn prijsgegeven.3 Het behoeven slechts die stellingen en verweren te zijn die binnen het door de grieven omsloten kader vallen en expliciet zijn verworpen, of die wel zijn aangevoerd maar waaraan de rechter in eerste aanleg door zijn beslissing in het eindvonnis niet is toegekomen.4

Wanneer de appelrechter in eerste aanleg echter ten onrechte niet op een stelling is ingegaan, bijvoorbeeld omdat hij hiertoe wel verplicht was, dient tegen dit nalaten wel een grief te worden geformuleerd. De stelling wordt dan namelijk niet door de positieve zijde van de devolutieve werking in de appelprocedure betrokken.5

Het is vooral de geïntimeerde die profiteert van de devolutieve werking van het appel. Zo vormt de positieve zijde van die werking een vorm van bescherming voor de geïntimeerde die nalaat incidenteel appel in te stellen.6 De geïntimeerde zal doorgaans weinig behoefte voelen om tegen een voor hem overwegend gunstig vonnis incidenteel appel in te stellen op voor hem nadelige punten.7 Tegen voor hem nadelige eindbeslissingen moet de geïntimeerde wel normaal appelleren. Immers, daartegen beoogt de devolutieve werking geen bescherming te bieden.8