IV.2.1.2 Wie benoemt de niet-uitvoerende bestuurder?

De benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder kan op verschillende wijzen geschieden. In de eerste plaats kan de niet-uitvoerende bestuurder in de akte van oprichting worden benoemd. De benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder geschiedt slechts op deze wijze wanneer de vennootschap direct bij haar oprichting voor het monistische bestuursmodel kiest. Enkel de eerste bestuurders van de vennootschap worden in de akte van oprichting benoemd.1

Na de oprichting van de vennootschap geschiedt de benoeming door een besluit van degene die bevoegd is tot benoeming. Ontbreekt een benoemingsbesluit, dan kan niet worden aanvaard dat degene die op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot niet-uitvoerend bestuurder was benoemd, daadwerkelijk de hoedanigheid van niet-uitvoerend bestuurder in de zin van Boek 2 BW heeft.2

Zonder benoemingsbesluit ontstaat dus geen bestuurderschap. Omgekeerd doet een benoemingsbesluit niet automatisch het bestuurderschap ontstaan. “Een bestuurder treedt pas toe tot de vennootschappelijke organisatie door aanvaarding van de benoeming”, aldus Verburg.6 Degene die tot niet-uitvoerend bestuurder is benoemd, maakt derhalve pas deel uit van het bestuur zodra hij zijn benoeming heeft aanvaard. De aanvaarding van de benoeming kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend geschieden.7

Maar wie is nu eigenlijk bevoegd de niet-uitvoerende bestuurder na de oprichting van de vennootschap te benoemen? De hoofdregel van art. 2:132/242 BW is helder: de algemene vergadering benoemt de bestuurders.8 Voor de BV biedt de wet de mogelijkheid van deze regel af te wijken. Op grond van art. 2:242 lid 1 BW kunnen de statuten de bevoegdheid tot benoeming van een of meer bestuurders toebedelen aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Het is bij de BV dus mogelijk dat de uitvoerende bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een andere soort of aanduiding dan de niet-uitvoerende bestuurders. Voorstelbaar is eveneens dat voor iedere bestuurder een ander benoemingsregime geldt.9

Na de oprichting wordt de niet-uitvoerende bestuurder benoemd door de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Meer smaken zijn er voor niet-structuurvennootschappen niet.10 Anders dan op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden, kunnen de statuten van niet-structuurvennootschappen niet in een andersluidende regeling voorzien.11 De Minister van Justitie leek daar niettemin anders over te denken. In de toelichting op het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht merkte hij op dat ook “toepassing [kan, NK] worden gegeven aan de regel dat een derde van de niet-uitvoerende bestuurders door anderen mag worden benoemd.”12

Vermoedelijk had de minister de in art. 2:143/253 BW opgenomen regeling op het oog.13 Op grond van deze bepaling kunnen de statuten de bevoegdheid tot benoeming van maximaal een derde van het aantal commissarissen bij een ander dan de algemene vergadering leggen. Zoals ik in § III.3.1 al schreef, voorziet Boek 2 BW niet in een equivalent van art. 2:143/253 BW voor vennootschappen die het monistische bestuursmodel hanteren. Uit art. 2:132/242 lid 1 BW blijkt evenmin dat de statuten een eigen regeling mogen bevatten omtrent de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurders. De opvatting van de minister stuit derhalve af op de wet.14 De bevoegdheid om de niet-uitvoerende bestuurder te benoemen, komt bij niet-structuurvennootschappen toe aan de algemene vergadering. Bij niet-structuur-BV’s kan deze bevoegdheid bovendien aan een soort- of aanduidingsvergadering worden toebedeeld. De wettekst biedt – gelet op het dwingendrechtelijke karakter van Boek 2 BW – geen ruimte voor andersluidende statutaire regelingen.15

Zoals gezegd, maakt de wet een uitzondering voor structuurvennootschappen. Is de vennootschap onderworpen aan het structuurregime, dan benoemt de algemene vergadering slechts de niet-uitvoerende bestuurders. De benoeming van de uitvoerende bestuurders geschiedt op grond van art. 2:164a/274a lid 2 BW door de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders.16 Ik kom hier in § V.7.4 en § VI.5.6 op terug.

Ingevolge art. 2:164a/274a lid 1 BW zijn de bepalingen ten aanzien van de benoeming van commissarissen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders.17 Dit betekent dat de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurders bij structuurvennootschappen geschiedt overeenkomstig de regeling van art. 2:158/268 BW. Kort gezegd komt dit erop neer dat de algemene vergadering de niet-uitvoerende bestuurders benoemt op voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders.18 De algemene vergadering en de ondernemingsraad kunnen op grond van het vijfde lid van art. 2:158/268 BW personen aanbevelen om als niet-uitvoerend bestuurder te worden voorgedragen.19 Het zesde lid van art. 2:158/268 BW verschaft de ondernemingsraad een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van een derde van het aantal niet-uitvoerende bestuurders.20 Voor een derde van het aantal niet-uitvoerende bestuurders geldt derhalve dat de niet-uitvoerende bestuurders een door de ondernemingsraad aanbevolen persoon moeten voordragen, tenzij zij daartegen bezwaar maken.21 De algemene vergadering kan de voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders afwijzen. In dat geval maken de niet-uitvoerende bestuurders een nieuwe voordracht op.22

Het twaalfde lid van art. 2:158/268 BW biedt de mogelijkheid om van de hiervoor besproken benoemingsregeling af te wijken. Zo kan bijvoorbeeld voor een systeem van coöptatie worden gekozen, waarbij de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders de niet-uitvoerende bestuurders benoemen.23 Denkbaar is voorts dat de statuten de benoemingsbevoegdheid aan een derde toekennen. Art. 2:158/268 lid 12 BW biedt immers volledige vrijheid om in een custom made benoemingsregeling te voorzien.24 De enige voorwaarde is dat er voorafgaande goedkeuring van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders en toestemming van de ondernemingsraad is.25

Hiervoor gaf ik aan dat de statuten van een BV de bevoegdheid tot benoeming van de niet-uitvoerende bestuurders bij een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding kunnen leggen. Hanteert de BV het structuurregime, dan is dat eveneens mogelijk.26 De vraag rijst echter of een statutenwijziging in dat geval de enige hobbel is die genomen moet worden.

De eerste gedachte die opkomt, is dat dat inderdaad het geval is. Anders dan art. 2:252 lid 1 BW, bevat art. 2:242 lid 1 BW geen expliciete uitzondering van deze regeling voor structuur-BV’s. Toch heb ik aarzelingen. Ik vermoed dat de wetgever is vergeten de toepassing van art. 2:242 lid 1 BW uit te sluiten voor BV’s die aan het structuurregime onderworpen zijn. Zoals gezegd, beoogde de minister geen onderscheid te maken tussen structuurvennootschappen met een one tier board en structuurvennootschappen met een two tier board.27 Bovendien bevat het twaalfde lid van art. 2:158/268 BW een bijzonder regime om van de benoemingsregeling van art. 2:158/268 BW af te wijken. Zoals gezegd, is daarvoor voorafgaande goedkeuring van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders en de toestemming van de ondernemingsraad vereist. Met art. 2:268 lid 12 BW verdraagt zich niet dat de benoemingsregeling van art. 2:268 BW bij structuur-BV’s met een monistisch bestuursmodel met een enkele statutenwijziging buitenspel gezet kan worden. Omwille van de rechtszekerheid, verdient het niettemin aanbeveling de regeling van art. 2:242 lid 1 BW expliciet uit te sluiten voor structuurvennootschappen met een one tier board.

Tot slot zijn de rechtbank en de Ondernemingskamer onder omstandigheden bevoegd tot benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder. Zo kan de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 en 3 BW en art. 2:355 jo. 2:356 sub c BW een of meer tijdelijke niet-uitvoerende bestuurders benoemen bij wijze van (onmiddellijke) voorziening in een enquêteprocedure.28 Voor zover ik heb kunnen nagaan, maakte de Ondernemingskamer tot op heden slechts tweemaal gebruik van deze bevoegdheid.29 Bij structuurvennootschappen is de Ondernemingskamer daarnaast bevoegd een of meer tijdelijke niet-uitvoerende bestuurders aan te stellen indien de algemene vergadering het vertrouwen in het collectief van de niet-uitvoerende bestuurders heeft opgezegd. Een voorwaarde is dan wel dat de uitvoerende bestuurders om de tijdelijke aanstelling hebben verzocht, zo volgt uit het derde lid van art. 2:161a/271a BW. Ik ga hier in § IV.4.3 nader op in.

De bevoegdheid om tijdelijk een of meer niet-uitvoerende bestuurders aan te stellen, komt tot slot toe aan de rechtbank die oordeelt over de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod in de zin van art. 106a Fw.30 De rechtbank kan bijvoorbeeld tijdelijk een niet-uitvoerend bestuurder aanstellen wanneer zij besluit tot schorsing van degene jegens wie een procedure tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod loopt, zo volgt uit art. 106c lid 4 Fw. De rechtbank is daartoe volgens art. 106c lid 3 Fw eveneens bevoegd indien een opgelegd bestuursverbod ertoe leidt dat de vennootschap waarin degene met een bestuursverbod de functie van niet-uitvoerende bestuurder vervulde, zonder niet-uitvoerend bestuurder komt te verkeren. Op het civielrechtelijke bestuursverbod kom ik terug in § IV.2.2.2.b. De schorsings- en ontslagbevoegdheid van de rechtbank komen in § IV.4.4 aan bod.