IV.2.1.3 Wie bepaalt de hoedanigheid van de bestuurders?

Hiervoor besprak ik wie bevoegd is de bestuurders van de vennootschap te benoemen. Een andere vraag is wie vervolgens de hoedanigheid van de bestuurders bepaalt. Het antwoord op deze vraag is interessant, omdat de benoeming tot uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder gevolgen heeft voor de mogelijkheid de bestuurstaken te verdelen.1 Ik kom hier in § V.5 op terug.

De eerste schets van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht voorzag niet in een wijziging van het destijds vigerende art. 2:132/242 lid 1 BW.2 In de toelichting werden evenmin woorden vuilgemaakt aan de vraag wie de hoedanigheid van de bestuurders vaststelt.3 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel vroegen de leden van de PvdA-fractie aandacht voor het antwoord op deze vraag.4 De minister antwoordde als volgt: “Of een bestuurder kwalificeert als uitvoerend of niet uitvoerend bestuurder zal in de regel afhangen van een bestuursbesluit. De bestuurders verdelen hun taken onderling. (…) Indien de vennootschap dat wenst, kan overigens ook in de statuten worden bepaald dat bestuurders in hoedanigheid van uitvoerend dan wel niet uitvoerend bestuurder worden benoemd door de algemene vergadering.”5

Kamerlid Weekers achtte het onwenselijk dat het bestuur in beginsel de hoedanigheid van de bestuurders vaststelt. Hij stelde daarom voor in art. 2:132 lid 1 BW vast te leggen dat de algemene vergadering niet alleen de bestuurders benoemt, maar tevens de hoedanigheid van de bestuurders bepaalt.6 Voor het geval de Wet Flex-BV eerder in werking zou treden dan de Wet bestuur en toezicht, opperde Weekers in art. 2:242 lid 1 BW op te nemen dat bij de benoeming wordt bepaald of de bestuurder wordt benoemd tot uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder.7 De minister had geen bezwaar tegen het (gewijzigde) amendement.8 Ook de Tweede Kamer zag een verheldering op dit punt wel zitten. Het (gewijzigde) amendement van Weekers werd met algemene stemmen aangenomen.9

De bij amendement ingevoerde regeling heeft niet alle onduidelijkheid omtrent de benoeming van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders weggenomen. Zo staat nog altijd niet vast wie bevoegd is de hoedanigheid van de bestuurders te bepalen indien een bestaande vennootschap zonder raad van commissarissen switcht naar het monistische bestuursmodel.10 Het lastige is dat de bestuurders in dat geval niet worden benoemd. Zij hebben immers al de hoedanigheid van bestuurder. Betekent dit dat de bestuurders onderling kunnen uitmaken wie als uitvoerend en wie als niet-uitvoerend bestuurder te gelden heeft? De wettelijke benoemingsregeling laat dit in het midden. De toelichting bij het (gewijzigde) amendement biedt gelukkig wel enige houvast. Een gedachte achter het (gewijzigde) amendement is dat de ‘benoeming’ van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders niet afhankelijk zou moeten zijn van de inrichting van de statuten.11 Hieruit leid ik met Dortmond, Kroeze en Nowak af dat de bevoegdheid tot het bepalen van de hoedanigheid van de bestuurders niet aan de bestuurders, maar aan de algemene vergadering behoort toe te komen.12 Toch had ik, omwille van de rechtszekerheid, liever gezien dat de wettekst op dit punt uitsluitsel gaf.

Bovendien is niet direct duidelijk wie bij de oprichting van een NV bevoegd is de hoedanigheid van de bestuurders vast te stellen. Voor de BV bepaalt art. 2:242 lid 1 BW dat ‘bij de benoeming’ van de bestuurder wordt bepaald of hij wordt benoemd tot uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder. Hoewel de wet niet expliciet aangeeft wie nu precies bevoegd is de hoedanigheid van de bestuurders bij de benoeming te bepalen, meen ik dat deze bepaling zo moet worden begrepen dat degene die bevoegd is tot benoeming, tevens bevoegd is de hoedanigheid van de bestuurders vast te stellen.13 Bij de oprichting van een BV benoemen de oprichters dus niet alleen de bestuurders. De oprichters bepalen tevens de hoedanigheid van de bestuurders.

De regeling voor de BV en de NV zijn niet identiek. Uit art. 2:132 lid 1 BW volgt dat de algemene vergadering bevoegd is de hoedanigheid van de bestuurders te bepalen. Betekent dit dat de oprichters de bestuurders benoemen en de algemene vergadering vervolgens de hoedanigheid van de bestuurders vaststelt? Zulks is mijns inziens onnodig omslachtig. Ik vraag mij tegen deze achtergrond af of art. 2:132 lid 1 BW zo strikt moet worden geïnterpreteerd. Van Olffen meent van niet. Hij is van mening dat de hoedanigheid van de bestuurders bij de oprichting van een NV eveneens door de oprichters kan worden bepaald.14 Ik sluit me bij zijn opvatting aan.15 Een aanknopingspunt vind ik in art. 2:93 lid 4 BW. Volgens laatstgenoemde bepaling wordt de vennootschap direct gebonden ten aanzien van het aanstellen van bestuurders door de oprichters. Het woord ‘aanstellen’ moet blijkens de parlementaire geschiedenis ruim worden opgevat. Daaronder valt bijvoorbeeld ook het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden.16 Ik kan me tegen deze achtergrond goed voorstellen dat de oprichters niet alleen bevoegd zijn de eerste bestuurders te benoemen, maar tevens bevoegd zijn de hoedanigheid van deze bestuurders te bepalen.17 Omdat uit het eerste lid van art. 2:132 BW lijkt te volgen dat de algemene vergadering daartoe exclusief bevoegd is, acht ik het niettemin raadzaam de redactie van art. 2:132 lid 1 BW op dit punt te wijzigen.

Even leek het erop dat de wetgever deze handschoen zou oppakken. Het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen sloot in het derde lid van het voorgestelde art. 2:9a BW aan bij de regeling die thans voor de BV geldt. De voorgestelde tekst luidde als volgt: “Bij de benoeming wordt vermeld of een bestuurder wordt benoemd tot uitvoerende bestuurder of niet uitvoerende bestuurder.”18 Met de voorgestelde regeling zou de bevoegdheid tot het bepalen van de hoedanigheid van de bestuurder expliciet worden gekoppeld aan de bevoegdheid tot benoeming. Helaas is de voorgestelde regeling om andere redenen gesneuveld.19

De vraag wie de hoedanigheid van de bestuurders bepaalt, speelt niet wanneer de vennootschap is onderworpen aan het structuurregime. Aangezien de structuurregeling een onderscheid maakt tussen de benoeming van de uitvoerende bestuurders enerzijds en de niet-uitvoerende bestuurders anderzijds, worden de bestuurders direct in hoedanigheid van uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder benoemd.20 Hetzelfde geldt voor de benoeming van de bestuurders op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden. De bevoegdheid tot benoeming van de uitvoerende bestuurders rust daar op de niet-uitvoerende bestuurders, terwijl de niet-uitvoerende bestuurders door de algemene vergadering worden benoemd voor zover de statuten niet anders bepalen.21

Kennen de statuten van een BV de bevoegdheid om een of meer bestuurders te benoemen toe aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, dan is het antwoord op de vraag wie de hoedanigheid van de bestuurders bepaalt evenmin relevant. Hoewel de wet hierover zwijgt, behoort uit de statuten te blijken of de bevoegdheid ziet op de benoeming van een of meer uitvoerende bestuurders of een of meer niet-uitvoerend bestuurders.22 Dat is ook logisch. Het ligt immers in de rede dat de soort- of aanduidingsvergadering niet zelf kan bepalen of de door haar benoemde bestuurder een uitvoerende of niet-uitvoerende hoedanigheid heeft. Desalniettemin verdient het mijns inziens de voorkeur dit expliciet in art. 2:242 lid 1 BW vast te leggen.