19.5.4.2 Codificatie van de verkeerde norm in art. 2:216 lid 3 BW

In het licht van het voorgaande meen ik dat de wetgever een verkeerd criterium heeft opgenomen voor de restitutieverplichting van aandeelhouders in art. 2:216 BW. Volgens het departement is door de herziening van de uitkeringsregeling in 2012 de Nimox-norm gecodificeerd,1 maar in art. 2:216 lid 3 BW is het zwaardere subjectieve vereiste opgenomen dat de Hoge Raad hanteert bij de aansprakelijkheid vanwege voortzetting van verlieslatende activiteiten: aansprakelijk zijn aandeelhouders die wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.2 Dat het departement het belangrijke onderscheid tussen een ongeoorloofde voortzetting van verlieslatende activiteiten en een ongeoorloofde vermogensonttrekking onvoldoende onderkent, blijkt ook uit de verwijzing naar het Beklamel-arrest in de toelichting bij artikel 2:216 lid 3 BW.3 Mijns inziens had in het derde lid van art. 2:216 BW bepaald moeten worden dat degene die de uitkering ontving terwijl hij er ernstig rekening mee moest houden dat de vennootschap na de uitkering in continuïteitsproblemen zou geraken, tot vergoeding van de ontvangen uitkering gehouden is.

De mogelijkheid bestaat nu dat rechters aan het nieuwe art. 2:216 BW reflexwerking zullen toekennen, in die zin dat de daarin vervatte norm de onrechtmatige daadsnorm bij onttrekkingen gaat inkleuren. Rechters zullen mogelijk niet snel geneigd zijn aan te nemen dat een aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld, als er geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van de tekst van art. 2:216 lid 3 BW. De kans bestaat dus dat het subjectieve criterium voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad wegens onttrekkingen zal opschuiven van ‘ernstig rekening houden met’ naar ‘weten of behoren te voorzien’. In dat geval zou de als compensatie voor het afschaffen van de kapitaalbescherming gepresenteerde aansprakelijkheidsregeling de onrechtmatige-daadsnorm juist inperken.