Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/18.4.2
18.4.2 Vernietiging van de vennootschappelijke besluitvorming
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS404665:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Van Schilfgaarde/Winter 2009, § 91.
Winter overweegt bijvoorbeeld in zijn proefschrift: “Aan [een] uitkering ligt meestal een besluit ten grondslag van een daartoe bevoegd orgaan van de dochtervennootschap. […] De curator zal daarom het uitkeringsbesluit moeten aantasten. […] Vennootschapsbesluiten kunnen door de actio pauliana worden vernietigd.” (Winter 1992, p. 236). Zie ook Asser/Van der Grinten/Maeijer 2-II 1997, § 135, Schutte-Veenstra 2003, par. 4, Lennarts 2006c, p. 12, Verkerk 2008, p. 50 en Van Schilfgaarde/ Winter 2009, § 91. Hoewel Timmerman ooit verdedigde dat de curator besluitvorming louter zou kunnen aantasten op basis van de vennootschappelijke regels (Timmerman 1991, p. 80), heeft ook hij inmiddels (in zijn hoedanigheid van Advocaat-Generaal) overwogen: “een dividendbesluit kan voor vernietiging in aanmerking komen op grond van de Pauliana.” (HR 19 december 2008, JOR 2009/172, NJ 2009, 220 (Air Holland), conclusie A-G Timmerman, overweging 4.17). Wessels neemt een ander standpunt in. Zijns inziens is het (AV-)besluit tot uitkering een “rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling van eigen aard”, die geen object van de pauliana kan zijn (Wessels Insolventierecht III, 3e druk, 2010, § 3045. Zie ook Wessels 2007, p. 65). Wessels overweegt: “Het besluit is een rechtshandeling van vennootschapsrechtelijke en vermogensrechtelijke aard. Het verschaft het bevoegde orgaan de rechtspersonenrechtelijke bevoegdheid het besluit verder uit te voeren. Vermogensrechtelijk fungeert het besluit als bron van gehoudenheid. In de ruime benadering van het begrip ‘rechtshandeling’ in art. 42 lid 1 die ik voorsta zou inderdaad vernietiging mogelijk zijn, zij het dat ik meen dat de rechtspersonenrechtelijke aard van het besluit haar buiten het bereik van de bevoegdheid van de curator brengt.” (Wessels Insolventierecht III, 3e druk, 2010, § 3064).
Zie art. 2:16 lid 2 BW en Asser/Maeijer 2-II, nr. 125.
Hof Arnhem 27 maart 2012, r.o. 4.25 (Udo Holding) (niet gepubliceerd). Deze uitspraak zag op een uitkering die plaatsvond onder ‘oud’ recht.
Vennootschappelijke besluitvorming staat aan aantasting bloot op grond van de artikelen 2:14 en 2:15 BW.1 In art. 2:15 lid 1 BW is uitdrukkelijk bepaald dat de daarin vervatte vernietigingsmogelijkheid niet in de weg staat aan het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van vernietiging bepaalde. Vennootschappelijke besluiten kunnen dus ook op grond van de (faillissements)pauliana vernietigd worden, zo is inmiddels communis opinio. Dit geldt tevens voor de besluitvorming inzake uitkeringen.2 Dit betekent dat zowel het door de AV genomen uitkeringsbesluit, als het door het bestuur (al dan niet impliciet) genomen goedkeuringsbesluit door de curator kan worden vernietigd als aan de eisen van de artikelen 42 Fw e.v. is voldaan. Beide besluiten kunnen worden aangemerkt als een ‘door de schuldenaar’ verrichte rechtshandeling. Besluiten van organen worden immers toegerekend aan de rechtspersoon.3
Zo oordeelde het Hof Arnhem terecht “dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot dividenduitkering extern als een besluit van de vennootschap moet worden aangemerkt. Met dit besluit wordt ontegenzeglijk een op rechtsgevolg gerichte wil geopenbaard, zodat sprake is van een rechtshandeling.”4
Met name als er een langere periode heeft gelegen tussen het AV-besluit en het goedkeuringsbesluit van het bestuur, kan het voor de curator aantrekkelijk zijn om de pauliana tegen het laatst genomen besluit te richten, met het oog op de vereiste wetenschap van benadeling ten tijde van het nemen van het besluit en de termijnen voor de wettelijke vermoedens in de artikelen 43 en 45 Fw.