6.4.5.3 Gevolgen – voor de doorstartpraktijk

Van de commentatoren is Loesberg het luchtigst in zijn inschatting van de gevolgen van het arrest voor de doorstart- c.q. pre-packpraktijk. In zijn annotatie houdt hij ook nu nog de mogelijkheid open dat een doorstart via een pre-pack wordt gerealiseerd, terwijl toch geen sprake is van toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming:

Dit gaan mij en vele anderen te ver. Hurenkamp begint zijn commentaar bijvoorbeeld met de zin: "De pre-pack is niet meer."2 Dat mag erg kort door de bocht worden genoemd, maar feit is dat de bedoeling van zo'n pre-pack nu juist is snel, om niet te zeggen onmiddellijk na de faillietverklaring, te komen tot een operationele voortzetting van de onderneming. Het idee dat curator en rechter-commissaris zich werkelijk pas na de faillietverklaring zouden buigen over een doorstartscenario, een mogelijkheid die Loesberg openhoudt, lijkt mij illusoir. Zo meen ik ook dat de casuspositie in de Heiploeg-zaak, waarin na de faillietverklaring een dag zou zijn dooronderhandeld voordat de overname overeenkomst kon worden getekend, geen afdoende bescherming biedt tegen de gevolgen van het Smallsteps-arrest. Een alternatieve opvatting zou ook aanleiding geven tot mijns inziens ongewenste, geconstrueerde scenario's, waarin curator en doorstarter voor de vorm nog een beperkt aantal dagen na het faillissement 'dooronderhandelen'; hiervan mag de juridische houdbaarheid ernstig betwijfeld worden en – belangrijker – het miskent de motivering en dan met name de principiële benadering van het onderscheid 'voortzetting/vereffening' van het Hof.3

Verstijlen lijkt zich overigens nog geen zorgen te maken over de doorstart die volgt op een faillissement dat "uit de lucht komt vallen."4 Hij stelt dat het arrest tot het merkwaardige resultaat leidt dat een doorstart kán vanuit faillissement, "mits de curator en de rechter-commissaris hun beslissingen maar onvoorbereid nemen, in de chaos die eigen is aan de begintijd van het faillissement." Ik waag het deze stellige bewering in twijfel te trekken, nu ik met name de overwegingen 47 en 48 van het arrest weinig geruststellend vind: het mag een kwestie van close reading zijn, maar ik lees hier niet met zoveel woorden in dat als beslissend criterium wordt genoemd dat het faillissement respectievelijk de doorstart voorafgaand aan het faillissement is voorbereid. Nee, het gaat daarentegen om het oogmerk waarmee de procedure is ingeleid; of wel of niet uitgebreide voorbereidingen aan het formele faillissement zijn voorafgegaan is naar mijn mening strikt genomen niet doorslaggevend.5 Overigens moet aan Verstijlen toegegeven worden dat hij vervolgt met de opmerking dat mogelijk per transactie zal moeten worden nagegaan of de regels voor overgang van onderneming moeten worden toegepast (hetgeen hij, mijns inziens terecht, niet ten goede ziet komen aan de rechtszekerheid, noch aan de effectiviteit van faillissementen). Ook Hurenkamp acht de onvoorbereide doorstart nog mogelijk, al baseert hij zich daarbij gemakshalve op voornoemde opinie van Verstijlen.

Verburg durft in zijn annotatie geen voorspellingen te doen, maar laat het bij het benadrukken van de ernst van de situatie. Wel wijst hij op de vanzelfsprekende, maar toch ook belangrijke constatering dat verkoop van onderdelen onder omstandigheden niet hoeft te kwalificeren als overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW (dus afgezien van de hier aan de orde zijnde problematiek). Te denken valt dan aan transacties in kapitaalsintensieve sectoren (te onderscheiden van arbeidsintensieve), waarbij personeel veelal niet van rechtswege geacht wordt mee over te gaan. Verburg noemt bovendien het opknippen van de onderneming in kleine stukjes, zodat niet gesproken kan worden van een (of meer) overgang(en) van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. Hij gebruikt hierbij de term "atomisering van onderdelen".6 Schaink ten slotte is het voorzichtigst, door niet uit te sluiten dat zelfs een volstrekt onvoorbereide doorstart zou kunnen lijden onder de gevolgen van het Smallsteps-arrest. Nieuwe procedures met prejudiciële vragen lijken hem onvermijdelijk en ik deel die opvatting.7

Ik voeg hieraan toe dat met name in gevallen waarin tijdens surseance gesproken wordt over een mogelijk doorstart (die vervolgens wordt geëffectueerd via de band van het faillissement) de risico's op claims van werknemers die 'niet mee mogen' immens zijn. Dan is weliswaar aan zowel de eerste alsook – in tegenstelling tot de casus in de Smallsteps-zaak – aan de derde voorwaarde van het Hof in Smallsteps voldaan, maar zal veelal alsnog evident een probleem ontstaan met betrekking tot de tweede voorwaarde. Niettemin lijkt ook hier een case-by-case-benadering noodzakelijk. Er zijn immers ook hier verschillende varianten denkbaar: als tijdens de surseance de doorstart wordt overeengekomen en zijn beslag krijgt via een faillissement met aansluitende doorstart zal dat sneller tot toepasselijkheid van de richtlijn leiden dan in het ook voorkomende geval dat de bewindvoerder al snel tijdens de surseance duidelijk wordt dat 'er geen redden meer aan is', waarna het faillissement volgt, met pas vanaf dat moment een inventarisatie door de curator naar de verschillende opties, waaronder de verkoop van onderdelen van de onderneming.

Een eerste voorbeeld van een post-Smallsteps-doorstart in de rechtspraak is inmiddels bekend: de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 12 oktober 2017 in de zgn. Bogra-zaak.8 De kwestie speelt zich pal na het arrest van het Hof van Justitie af. Eind juni 2017 schrikken de eigenaren van uitvaartkistenleverancier Bogra vermoedelijk flink. Een dag nadat de rechtbank zijn medewerking heeft verleend aan een pre-pack, onder meer door het aanwijzen van een beoogd curator, hier nog stille bewindvoerder genoemd, haalt het Hof van Justitie van de EU met zijn Smallsteps-arrest de uitgebreid besproken streep door de Nederlandse pre-packpraktijk. Het lijkt er sterk op – niet alle feiten worden duidelijk uit de beschikking – dat daarop in overleg met de beoogd curator wordt gekozen voor een 'switch' van de pre-pack naar een gewone doorstart. Ruim een week na de aanvang van de pre-packprocedure wordt op eigen aangifte het faillissement uitgesproken. Weliswaar start dan een openbaar biedingsproces, maar als koper komt de kandidaat uit de bus die al in de pre-packfase met de eigenaren sprak en het bedrijf bezocht. In het eerste openbare faillissementsverslag wordt met geen woord meer gerept over de pre-pack insteek. Dat is bepaald niet transparant en ook in strijd met de bedoeling van de wetgever, gezien de verplichting tot openbare verslaglegging die in dergelijke gevallen voortvloeit uit het nieuwe artikel 366 lid 3 en 4 Fw (nieuw), onderdeel van de hierna nog te bespreken Wet Continuïteit Ondernemingen I, op het moment van deze uitspraak aanhangig bij de Eerste Kamer. Die transparantie ontbreekt ook ten aanzien van de vraag waarom nu juist voor deze overnamekandidaat is gekozen. Uit publicaties in de media lijkt te mogen worden afgeleid dat door een concurrent een financieel aanzienlijk aantrekkelijker aanbod is gedaan, maar een toelichting over het hoe en waarom ontbreekt. Wel put de curator zich in zijn eerste verslag uit in het meermaals benadrukken van het (soms zelfs: 'uiterst') 'langdurige en intensieve onderhandelingstraject' dat hij met de verschillende kandidaten heeft doorlopen. De (beoogd) rechter-commissaris keurt dit alles probleemloos goed, en datzelfde doet, zo blijkt uit deze uitspraak, de rechtbank – zij het uitgebreider gemotiveerd – ook.

Waar spitste deze kwestie zich nu op toe? In Smallsteps is geoordeeld dat bij een pre-pack de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn en blijven. In zijn arrest omschrijft het Hof (in r.o. 14) de in Nederland ontwikkelde pre-packpraktijk – en het is voor een goed begrip van belang dat nogmaals te citeren – als een met medewerking van de beoogde curator voorafgaand aan het faillissement voorbereide activa-transactie die direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer wordt gebracht. Vergelijkbare terminologie vinden we in het uiteindelijke antwoord van het Hof op de prejudiciële vragen, waarin hij de pre-pack in de context plaatst van een doorstart die onmiddellijk na de faillietverklaring wordt verwezenlijkt. Mag uit het gebruik door het Hof van de door mij gecursiveerde woorden nu worden afgeleid dat indien een doorstart niet direct of onmiddellijk na de faillietverklaring plaatsvindt alsnog geprofiteerd wordt van de uitzondering van artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG, te weten dat de regels omtrent overgang van onderneming buiten toepassing mogen blijven? Voor het antwoord op die vraag moet nauwkeuriger naar het arrest worden gekeken. Voor toepassing van de betreffende uitzondering in de richtlijn is vereist, dat de procedure wordt ingeleid "met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder"; een procedure die voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, voldoet daarentegen, aldus het Hof in r.o. 47, "vanzelfsprekend" niet aan die voorwaarde. Het Hof werkte dit, zoals eerder gestipuleerd, uit door woorden te wijden aan de verschillen en overlappingen tussen beide "oogmerken" (liquidatie versus voortzetting), waarbij wordt vastgesteld dat, als het hoofddoel is gericht op behoud van de activiteit, de procedure is gericht op voortzetting. Pas daarna verbindt het Hof aan deze algemene, niet per se aan pre-packs verbonden redenering, alsnog voor de pre-pack de consequentie dat daarvan zonder meer het hoofddoel is gelegen in behoud van de onderneming. Ik ben van mening dat hieruit niet mag worden geconcludeerd dat als een gepre-packte doorstart niet onmiddellijk op de faillietverklaring volgt, maar zoals hier ruim twee weken later, de doorstart daarmee 'buutvrij' is, integendeel. Vanzelfsprekend ziet het antwoord van het Hof uitsluitend op de voorliggende pre-packcasus; dat is nu eenmaal inherent aan het karakter van prejudiciële vragen die geen betrekking mogen hebben op andere niet in de zaak zelf aan de orde zijnde casusposities. Aan de algemene overwegingen mag echter zeker een ruimere strekking worden verbonden en het valt te betreuren dat de rechtbank in de voorliggende zaak niet tot dezelfde conclusie komt. Alles wijst in deze zaak op het behoud van de onderneming, zowel de aanvraag van de pre-pack en de mededelingen die in die fase aan medewerkers zijn gedaan ("Continuïteit staat voorop", aldus de bestuurders, zie het citaat in r.o. 2.9 van de beschikking; ik vraag mij dan af: kan het duidelijker?), alsook het gegeven dat de onderneming na faillissement daadwerkelijk door de curator is voortgezet (dat de voortzetting mede gericht was op een hogere verkoopopbrengst is niet relevant, aldus r.o. 51 in Smallsteps) en dat alle inspanningen gericht waren op een doorstart. Het zou ook merkwaardig zijn als het enkel in acht nemen van een korte wachttijd na een voorbereide doorstart alsnog tot een 'ovo-vrije' overname zou leiden. En waar ligt dan de grens: bij twee weken, bij één week, bij een paar dagen? Dit lokt misbruik uit. Overigens had de 'wachttijd' nog een ongelukkig neveneffect voor de werknemers: de verzettermijn van acht dagen (artikel 10 Fw) was op het moment van de doorstart verstreken, hetgeen de aanpak van misbruik zal hebben belemmerd. In dit verband valt voorts op dat de werknemers met hun op misbruik gebaseerde, subsidiaire vordering bij de doorstarter aan het verkeerde adres waren; het is immers de vraag in hoeverre de net opgerichte vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld dan wel dat zij misbruik van (welke?) bevoegdheid zou hebben gemaakt. Dergelijke vorderingen worden in de regel tegen de oorspronkelijke werkgever en diens bestuurder ingesteld. Tegen de uitspraak is hoger beroep ingesteld en naar het arrest, en mogelijk zelfs in deze of andere procedure te stellen prejudiciële (vervolg-)vragen en daarop volgende antwoorden van het Hof van Justitie wordt, dat zal duidelijk zijn, met belangstelling uitgekeken.

Het wachten op nadere arresten van uiteindelijk ook het Hof zal echter niet alleen lange tijd duren (met mogelijk een jarenlange verlamming van de doorstartpraktijk als gevolg), maar heeft toch ook iets weg van het welbekende konijn dat bewegingloos de op hem af razende auto afwacht. Dat konijn zou ik graag in beweging brengen met de al eerder door anderen9 geopperde oplossingsrichting: aanvaard alsnog de toepasselijkheid van regels omtrent overgang van onderneming in (alle) faillissementssituaties. In ons omringende landen is dat al het geval, waarbij het mogelijk is te voorzien in andere, verzachtende maatregelen om de doorstart (met haar positieve gevolgen) aantrekkelijk te houden.10 De richtlijn biedt hiervoor ruimte in artikel 5 lid 2, door te bepalen dat verplichtingen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten en verschuldigd zijn uit de periode voorafgaand aan de overgang niet mee overgaan naar de verkrijger, alsook door de mogelijkheid te bieden in overleg met de werknemersvertegenwoordiging arbeidsvoorwaarden te versoberen om de werkgelegenheid veilig te stellen.11 Ik kom hier meer concreet in de slotparagraaf van dit hoofdstuk op terug met een tekstvoorstel voor een wettelijke regeling.