5.4.2 Fraus legis/richtige heffing

In BNB 1989/217* had een Antilliaanse moedervennootschap haar Nederlandse dochtervennootschap verkocht aan haar Nederlandse tussenholding. De koopsom werd grotendeels schuldig gebleven. Vervolgens gingen de tussenholding en de dochtervennootschap een fiscale eenheid aan. De fiscale eenheid wilde de rente op de schuld aftrekken van de winst. De inspecteur bestreed deze aftrek echter met een beroep op richtige heffing. De Hoge Raad overwoog dat geen wezenlijke verandering was gebracht in de vermogenspositie van de dochtervennootschap, noch in het belang of de zeggenschap van de Antilliaanse moedervennootschap in de dochtervennootschap.1 De constructie leidde ertoe dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen. Op deze wijze zou zij de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk – desgewenst herhaaldelijk – kunnen verijdelen. Deze consequentie was volgens de Hoge Raad strijdig met doel en strekking van de Wet VPB 1969. De wetgever had namelijk niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die geen functie hebben in het kader van de financiering van de onderneming.2

Wanneer een concern echter door middel van een Nederlandse holdingvennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overnam en de holding ter financiering daarvan een schuld aanging, was het zakelijk karakter van de schuld gegeven. De aftrek van de rente kon dan niet met een beroep op fraus legis worden geweigerd.3

Fraus legis kon niet alleen van toepassing zijn op een interne verhanging van een vennootschap tegen schuldigerkenning maar ook wanneer een kapitaalstorting werd teruggeleend. In BNB 1993/197 verkreeg de belanghebbende alle aandelen in een vennootschap met compensabele verliezen. Om deze verliezen te kunnen benutten, gaf de dochtervennootschap aandelen uit aan haar moedermaatschappij. Het gestorte agio leende zij vervolgens terug aan belanghebbende. De Hoge Raad oordeelde dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet als belanghebbende de rente die door dit samenstel van rechtshandelingen was verschuldigd, zou mogen aftrekken.4

Ook wanneer een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividend schuldig bleef,5 kon fraus legis aan de orde komen. In dat geval leverde de schuld geen bijdrage aan de financiering van de onderneming van de dochtervennootschap.6

Voor de toepassing van fraus legis was nodig dat een rechtstreeks verband bestond tussen de lening en de interne verhanging, de kapitaalstorting of de dividenduitkering. De schuld moest zijn ontstaan in directe samenhang met de besmette transactie. Alleen dan was er een samenstel van rechtshandelingen waarop fraus legis kon worden toegepast.7

Was een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, gericht op de verwezenlijking van zakelijke doeleinden dan was de toepassing van fraus legis niet uitgesloten. In dit samenstel konden volgens de Hoge Raad namelijk rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk waren en die, als zij werden aanvaard, zouden leiden tot een willekeurige voortdurende verijdeling van de vennootschapsbelasting. Zo was in BNB 1996/4c* een interne verhanging van een aantal vennootschappen tegen schuldigerkenning aan de orde. Het Hof oordeelde dat belanghebbende een meer dan bijkomstig zakelijk motief voor deze herstructurering had. De belanghebbende had de interne verhanging echter ook tegen de uitreiking van aandelen kunnen laten plaatsvinden. De creatie van de schuldverhouding kon volgens het Hof op geen enkele wijze aan de zakelijke doelstellingen van de herstructurering bijdragen. Belanghebbende was namelijk alleen tot de schuldigerkenning overgegaan in de veronderstelling dat de rente bij hem in aftrek zou komen en bij de crediteur niet tot belastingheffing aanleiding zou geven. In dat oordeel lag volgens de Hoge Raad besloten dat belanghebbende de onderhavige schuld was aangegaan met als doorslaggevende beweegreden de heffing van de vennootschapsbelasting te verijdelen. Onder deze omstandigheden mocht de belanghebbende niet de fiscaal gunstigste weg kiezen. Het leerstuk van de richtige heffing stond daarom in de weg aan de aftrek van de rente.8

Fraus legis was evenmin uitgesloten ingeval de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen naar bedrijfseconomische maatstaven normaal was. Hieruit volgde namelijk niet zonder meer dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kon zijn van een willekeurige verijdeling van de belastingheffing.9

Voor de toepassing van fraus legis was geen ruimte als tegenover de geconstrueerde renteaftrek bij de debiteur een compenserende heffing bij de crediteur stond.10 Dat was niet anders als de crediteur over (compensabele) verliezen beschikte als gevolg waarvan over de ontvangen rente per saldo geen vennootschapsbelasting werd verschuldigd.11 Wanneer de compensabele verliezen echter betrekking hadden op een periode waarin de crediteur nog niet verbonden was met de debiteur kon fraus legis niet worden afgewend met een beroep op een compenserende heffing over de rente, zo bleek uit BNB 1993/197.12 Dit arrest werd echter genuanceerd in BNB 1999/323c*. Daar was een vergelijkbare casus aan de orde met dien verstande dat het verlieslichaam een onderneming dreef en die onderneming pas vier jaar na de aandeelhouderswisseling staakte.

Met een beroep op de wetsgeschiedenis van het destijds geldende art. 20, lid 5, Wet VPB 1969 oordeelde de Hoge Raad dat de rente wel aftrekbaar was.13

Een buitenlandse winstbelasting of inkomstenbelasting gold als een compenserende heffing wanneer zij naar Nederlandse maatstaven als redelijk was aan te merken. Dit werd beoordeeld naar de maatstaven die golden in het jaar waaraan de rente werd toegerekend. Tot deze maatstaven behoorde de wetgeving die in dat jaar in Nederland van toepassing was. Ook de wetgeving die daarna in werking was getreden, kon echter van belang zijn wanneer de vennootschapsbelasting sindsdien niet substantieel was gewijzigd, zo bleek uit BNB 2002/118c*.14 In deze zaak kwam de vraag aan bod of een winstbelasting naar een tarief van 10% die in Ierland over het jaar 1989 was verschuldigd door een Ierse concernfinancieringsmaatschappij, naar Nederlandse maatstaven redelijk was. De Hoge Raad kende betekenis toe aan de Nederlandse regeling voor concernfinancieringsmaatschappijen, die pas op 24 december 1996 werd ingevoerd. Deze regeling kwam er volgens de Hoge Raad op neer dat de rente in Nederland feitelijk werd belast naar een tarief van 7%. De Ierse winstbelasting werd daarom als een redelijke heffing aanvaard.15

In BNB 1996/5c* was de rente bij de crediteur onderworpen aan Britse vennootschapsbelasting. Per saldo werd echter geen belasting verschuldigd omdat verrekening plaatsvond met in het buitenland betaalde belasting en met advance corporation tax (een belasting die werd geheven bij de uitbetaling van dividenden, vooruitlopend op de uiteindelijke heffing van de vennootschapsbelasting). De Hoge Raad oordeelde dat deze verrekening aan de Britse vennootschapsbelasting niet het karakter van een compenserende heffing ontnam.16 Werd de buitenlandse crediteur geen belasting over de rente verschuldigd omdat zijn vordering op de Nederlandse debiteur stond tegenover een bankschuld, dan was fraus legis evenmin aan de orde.17

In BNB 2004/142c*18 besloot de Hoge Raad dat de vrijheid van kapitaalverkeer niet in de weg stond aan de toepassing van fraus legis op een geval waarin een dividend werd schuldiggebleven aan een Antilliaanse moedermaatschappij. Dit arrest komt aan de orde in hoofdstuk 13.