5.4.2 Onderneming

Dit standaardarrest ontleent zijn status niet aan – de invulling van – het erfrechtelijke waardebegrip, maar aan de vragen naar de rechtsgeldigheid van het bij overlijden werkende vennootschappelijke verblijvingsbeding, naar de mogelijke kwalificatie van dit beding als ‘schenking ter zake des doods’ en of het uit dat beding voortvloeiende voordeel aan erfrechtelijke inbreng was onderworpen. Niettemin open ik de arrestenreeks met deze klassieker omdat in de casus die voorlag, voor het waardevraagstuk typerende elementen voorkwamen.

Voor zover relevant was de casus als volgt:

Mevrouw De Rooy-Janssen is ‘stille vennoot’ in een commanditaire vennootschap (Wollenstoffenfabriek De Rooy-Van Dijk) met haar zoon, De Rooy jr., die enig beherend vennoot was. In art. 10 van de vennootschapsakte van 29 juni 1943 was bepaald dat bij overlijden van de stille vennoot de activa van de vennootschap aan de overblijvende beherende vennoot zouden verblijven, tegen vergoeding van de waarde van het aandeel van de overleden vennoot; de waarde van de tot dat aandeel behorende gebouwen en machines zou worden gesteld op het gemiddelde van de verkoopwaarde en de bedrijfswaarde. Op 23 juli 1955 kwamen moeder en zoon in afwijking van bedoeld art. 10 overeen dat bij overlijden van moeder of een opzegging van de vennootschap harerzijds, de gebouwen en machines zullen verblijven tegen vergoeding van – hun aandeel in – de boekwaarde (kostprijs minus afschrijvingen). Mevrouw De Rooy-Janssen overlijdt op 13 juni 1959 en laat als haar erfgenamen achter haar zoon en enkele dochters.

Bij de afwikkeling van haar nalatenschap ontstaan ‘gewichtige zwarigheden’ omdat de dochters inbreng verlangen van de schenking die is gelegen in de overeenkomst van 23 juli 1955, bestaande uit het verschil tussen enerzijds het gemiddelde van de verkoopwaarde en bedrijfswaarde van de gebouwen en machines en anderzijds de boekwaarde daarvan.

Hof ’s-Hertogenbosch komt op 17 december 1963 toe aan de vraag of in de bedoelde – nadere – overeenkomst een schenking was gelegen. Daartoe wordt onder meer overwogen dat De Rooy jr. door deze overeenkomst was bevoordeeld door het verschil in waarderingen, dat moeder en zoon zich in 1955 bewust waren van het voordelige verschil en de opzet tot bevoordeling van de zoon aanwezig was. Het in de overeenkomst opgenomen motief voor de wijziging dat moeder als stille vennoot reeds veel winst uit de vennootschap had genoten, doet daaraan niet af. De handeling uit 1955 was volgens het Hofderhalve een schenking.

De Hoge Raad laat zich in cassatie niet expliciet uit over de vraag of de overeenkomst uit 1955 een schenking is, maar overweegt wel dat als deze overeenkomst voor de toepassing van andere wettelijke voorschriften mogelijk wel als een materiële schenking zou kunnen worden gezien, inbreng daarvan als bedoeld in art. 1132 BW oud niet aan de orde zou zijn.

Het arrest levert – zoals aangegeven – geen doorwrochte overwegingen over het erfrechtelijke waardebegrip op, ook niet in de vele commentaren op dit arrest. Gezien de relevante rechtsvragen van dit arrest, verbaast dit overigens niet. Het arrest laat echter zien dat in een overeenkomst die slechts een wijziging behelst van de waarde waarvoor goederen na ontbinding van een commanditaire vennootschap in de verdeling van het vennootschappelijk vermogen worden betrokken, een schenking gelegen kan zijn. Niet de waarde als zodanig, maar de in de wijziging daarvan te onderkennen bevoordelingsbedoeling stond centraal. Aan deze bedoeling heeft – destijds in ieder geval –niettegenstaande het motief van de wijziging niemand getwijfeld.

Otten sr. is in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw Frederiks; zij hebben tien – gezamenlijke – kinderen. Otten sr. is een personenvennootschap aangegaan met vijf van zijn kinderen, de v.o.f. ‘P. Otten’. Mevrouw Frederiks overlijdt op 11 juli 1957. De verdeling van de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap roept zwarigheden tussen Otten sr. en zijn kinderen op.

Op grond van de vennootschapsovereenkomst werden de vennoten voor hun inbreng op de kapitaalrekening gecrediteerd; het winstaandeel van Otten sr. was op grond van die overeenkomst bepaald op 5% van het saldo van zijn kapitaalrekening. De vennootschappelijke voortzettingsregelingen hadden betrekking op de economische deelgerechtigdheid van de vennoten, of hun erfgenamen, voor het geval de vennootschap zou eindigen. Otten sr. (of zijn erfgenamen) zou op grond van deze regeling bij uittreden of overlijden aanspraak kunnen maken op – uitsluitend – de waarde van zijn aandeel vastgesteld overeenkomstig de laatste goedgekeurde balans. De boekwaarde en niet de werkelijke waarde van dat aandeel zou alsdan voor de waardebepaling van dat aandeel beslissend zijn. Het verschil tussen beide waarden zou toekomen aan de overblijvende vennoten.

Deze (waarderings)afspraak leidde tot een geschil over de waarde van de tot de huwelijksgemeenschap behorende economische deelgerechtigdheid van Otten sr. in het vermogen van de vennootschap.2 De vennoten stelden dat de waarde gebaseerd diende te worden op de vennootschappelijke voortzettingsregelingen, oftewel de boekwaarde, ook al was de vennootschap niet geëindigd omdat niet Otten sr. maar zijn echtgenote was overleden. De andere kinderen/niet-vennoten stelden daarentegen dat de voortzettingsregelingen niet van toepassing waren omdat de vennootschap voortduurde, en dat uitgegaan moest worden van de – hogere – werkelijke waarde van deelgerechtigdheid op de overlijdensdatum van mevrouw Frederiks. Rechtbank Breda en Hof ’s-Hertogenbosch onderschreven het laatstbedoelde standpunt.

De Hoge Raad zag het evenwel anders. Hij overwoog dat het aandeel waarin ieder van de vennoten in het vermogen van een vennootschap gerechtigd is, wordt bepaald door de inhoud van de vennootschapsovereenkomst, waarbij in het bijzonder de voortzettingsregelingen bij liquidatie, uittreding of overlijden van belang zijn, en bij gebreke van dergelijke regelingen ieders aandeel wordt bepaald door enerzijds zijn inbreng en anderzijds door de winst-verliesdelingafspraken.

In de bedoelde voortzettingsregelingen moet volgens de Hoge Raad echter tevens de maatstaf worden gevonden voor de bepaling van de waarde van het aandeel in de vennootschap tijdens haar bestaan. De geldswaarde van dat aandeel wordt mede bepaald door ‘de wijze waarop dit naar de op het tijdstip van waardering bestaande verwachtingen in de toekomst zal worden gerealiseerd’ en de voortzettingsregelingen tot de factoren behoren die daarop van invloedkunnenzijn.

De Hoge Raad sluit als volgt af:

Voor de waardering van de economische deelgerechtigdheid in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap en nalatenschap speelde de op dat moment niet van toepassing zijnde voortzettingsregelingen in de vennootschapsovereenkomst tevens een rol, hetgeen een afrekening ‘op basis van boekwaarde’ vanwege de tot de huwelijksgemeenschap en nalatenschap behorende verplichtingen uit de voortzettingsregeling ‘dichterbij’ brengt.

Naar de exacte casus van dit arrest laat zich raden; het arrest bevat geen weergave van de feiten noch van het exacte procesverloop. Het geschil is in ieder geval opgekomen in verband met de verdeling van een tot een nalatenschap behorende verpachte onroerende zaak, waarbij de desbetreffende gebruiker (onder meer was in geschil of sprake was van pacht) is gehuwd met een van de deelgenoten. Blijkbaar komt men niet tot overeenstemming en wordt een bevel tot verkoop gevorderd. Daarmee begint een procedure, die bij de Hoge Raad eindigt.

Het enige belang van dit arrest voor deze proeve is te vinden in de annotatie door Wiersma. Hij vergelijkt de positie van de pachter die van zijn wettelijke voorkeursrecht gebruik maakt met de pachter – tevens deelgenoot in een gemeenschap – die de verpachte onroerende zaak toegedeeld krijgt. Is de pachter tevens deelgenoot dan is zijn positie sterker dan als – uitsluitend – voorkeursgerechtigde omdat hij enerzijds verdeling kan vorderen en zich anderzijds tegen de toedeling aan een andere deelgenoot kan verzetten. De kans op toedeling aan de pachter is volgens Wiersma groot als deze bereid en in staat is een schuld wegens overbedeling op zich te nemen. Bij het voorkeursrecht heeft een pachter overigens geen recht op koop, maar slechts op het doen van een aanbod.

Wiersma ziet in de ‘dubbelrol’ slechts een nadeel voor de pachtende deelgenoot, omdat de rechter bij de vaststelling van de schuld wegens overbedeling niet is gebonden aan de ‘werkelijke waarde’ in de zin van art. 56c lid 2 Pachtwet (oud).3 Wiersma vervolgt met:

De casus van dit arrest was in het kort als volgt: Mevrouw Jongbloed-Blumenthal verkocht en leverde op 9 augustus 1951 een schuur met wei- en bouwland gelegen bij de Woldweg te Ees aan haar zoon, D. Jongbloed, voor een – veel te lage – prijs van fl. 8000. Na overlijden van de verkoopster op 31 januari 1963 stellen de andere kinderen (legitimarissen) dat deze koopovereenkomst als een gift aangemerkt diende te worden, dat hun legitieme portie daardoor is geschonden en zij daarop – ‘goederenrechtelijk’ volgens de regeling in het oude Burgerlijk Wetboek (art. 960 e.v. BW oud) – willen inkorten. Het belang van het arrest is primair gelegen in het aanbrengen van een ‘scheidslijn’ tussen – naar de terminologie van de huidige schenkingsregeling – een schenking of een gift met tegenprestatie.4 Volgens de Hoge Raad moet bij een vervreemding tegen een prijs beneden de werkelijke waarde met bevoordelingsbedoeling worden onderscheiden tussen het geval dat een reële koopprijs is overeengekomen, en de bevoordeling bestaat uit het verschil tussen de waarde en de koopprijs, en het geval dat de tegenprestatie van zo geringe betekenis is dat zij niet als werkelijke koopprijs kan worden beschouwd, en het goed geacht wordt zelf te zijn geschonken.

De Hoge Raad overweegt dat Hof Arnhem – feitelijk en in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat in casu aan niets anders dan een reële koopprijs valt te denken en dus voor de berekening van de legitieme portie het verschil tussen de werkelijke waarde en de koopprijs van de betrokken goederen als bevoordeling aangemerkt diende te worden. De koopprijs bedroeg zoals gemeld fl. 8000; de werkelijke waarde was ten tijde van erflaatsters overlijden volgens de andere legitimarissen vele malen hoger, minstens fl. 80 000.

Hof Arnhem overwoog in zijn arrest van 28 december 1966 dat:

Het Hof heeft een deskundigenonderzoek bevolen naar de waarde van het verkochte object met toepassing van art. 6 van bedoelde Wet op de Vervreemding van Landbouwgronden.5 Volgens Hof Arnhem diende de waarde met toepassing van dit artikel te worden vergeleken met de koopprijs om vast te kunnen stellen of – in het licht van de legitiemeregeling – sprake was van een gift en voorts of deze bestond uit de overgedragen goederen dan wel de geldelijke bevoordeling. De netto pachtwaarde van de betrokken onroerende goederen wordt vastgesteld op fl. 15 412, op grond waarvan het Hof concludeerde dat de legitieme portie van de andere kinderen niet geschonden is. A-G Berger maakt in zijn conclusie overigens korte metten met de toepassing van de Wet op de Vervreemding van Landbouwgronden omdat deze wet eerst op 21 december 1953 in werking is getreden, ná het sluiten van de koopovereenkomst op 9 augustus 1951 derhalve.

De Hoge Raad gaat – zoals gezegd – uit van een reële koopprijs en komt aan een waarde-oordeel niet meer toe.

Het blijft gissen naar de beslissing van het Hof als niet abusievelijk van de toepasselijkheid van de Wet op de Vervreemding van Landbouwgronden was uitgegaan.

Het echtpaar Van Bijnen had zeven kinderen. Mevrouw Van Bijnen overleed in 1936; de daardoor ontbonden huwelijksgemeenschap en nalatenschap blijven onverdeeld. In 1952 sluit de heer Van Bijnen met zijn twee zonen N. en P. van Bijnen een pachtovereenkomst; daarbij treedt hij op voor zich en als mondeling lasthebber van zijn mede-eigenaren, de kinderen. Na overlijden ontkennen de andere vijf kinderen het bestaan van de pachtovereenkomst; zij hebben de heer Van Bijnen geen volmacht tot het aangaan van deze pachtovereenkomst gegeven. In alle instanties wordt beslist dat een geldige overeenkomst tot stand was gekomen en de rechten en plichten daaruit op alle erfgenamen overgegaan zijn.6

Blijkens het arrest van Hof ’s-Hertogenbosch van 9 april 1974 (NJ 1974, 315) dienen de tot het landbouwbedrijf behorende goederen aan de pachters, die daarop reeds vele jaren hun bedrijf uitoefenden, te worden toegedeeld, waarbij ter bepaling van de overbedeling een waardering ‘vrij van pacht’ diende te geschieden. De andere vijf kinderen, zo overweegt het Hof, zouden bij een verdeling worden benadeeld indien zij een bedrag wegens overbedeling zouden ontvangen dat minder zou zijn dan hun aandeel in de onverpachte goederen.

Dit laatste onderdeel van dat arrest wordt door de Hoge Raad vernietigd. Daartoe overweegt hij dat de wettelijke bepalingen ter bescherming van de rechtspositie van een pachter tot gevolg kunnen hebben dat de waarde van verpacht goed aanzienlijk veel lager kan zijn dan de waarde in onverpachte staat, en dat tegenover deze lagere verkoopwaarde van het betrokken goed de waarde staat van de rechten die de pachter op grond van bedoelde bepalingen aan de pachtovereenkomst kan ontlenen. Deze laatstbedoelde waarde is door de zonen N. en P. van Bijnen verkregen vóór het overlijden van de heer Van Bijnen; de tot de ‘boedel’ behorende onroerende zaken hadden een waarde van verpacht goed. Mitsdien dienen deze goederen – ter bepaling van de overbedeling – te worden gewaardeerd naar de waarde met inachtneming van de voor die goederen van kracht zijnde pachtovereenkomst.

Kleijn spreekt in zijn noot onder het arrest over een drama in bedrijven bij de positiebepaling van de vijf overige kinderen. Over de waardering van de verpachte goederen schrijft hij het volgende:

Anders dan de Hoge Raad maakt Kleijn een onderscheid tussen de als gevolg van de gesloten pachtovereenkomst naar de pachters overgehevelde vermogenswaarde in de nalatenschap van mevrouw Van Bijnen (de eerststervende) en van de heer Van Bijnen (de langstlevende).

Met betrekking tot de eerstbedoelde nalatenschap noteert hij:

Vervolgens stelt hij de vermogensoverheveling tijdens leven door de heer Van Bijnen ten laste van diens ‘eigen’ nalatenschap aan de orde. Behoudens de ‘instituten van inbreng en legitieme’ hebben de erfgenamen zich bij die handelingen neer te leggen, aldus Kleijn. De verpachting dient dan evenwel als een gift te kunnen worden aangemerkt. Van een vermogensoverheveling is, zo blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad, sprake. De bevoordelingsbedoeling is, volgens Kleijn, zoals vaak moeilijk te bewijzen. Bovendien stelt hij zich de vraag of het sluiten van een contract, dat ongeacht de persoon van de wederpartij, krachtens de wettelijke bepalingen een vermogensoverheveling van de ene partij naar de andere tot gevolg heeft, wel als een gift kan worden aangemerkt. Volgens Kleijn is dat in casu dubbel twijfelachtig omdat de vijf andere kinderen kennelijk niet bereid waren om het vaderlijke bedrijf voort te zetten, en de heer Van Bijnen weinig keus had. Kleijn ziet in de ratio van de erfrechtelijke inbrengregeling (de gelijkheid tussen de erfgenamen) in combinatie met de bewuste vermogensoverheveling voldoende grond voor inbreng in de nalatenschap van de heer Van Bijnen. Hij besluit met:

Het geschil dat tot dit arrest leidde, betrof de verdeling van de nalatenschappen van de in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwde ouders. Tot deze gemeenschappen waren hun kinderen gerechtigd, onder te verdelen in twee broers en de overige gerechtigden. Omdat na overlijden van de langstlevende ouder geen overeenstemming werd bereikt over de verdeling, zijn de gezamenlijke gerechtigden overeengekomen dat de beide broers de exploitatie van het tot de bedoelde nalatenschappen behorende agrarische bedrijf (de boerderij met de grond) en de bewoning van de boerderij voor eenjaar zouden voortzetten, tegen vergoeding van fl. 1000 te verrekenen met hun erfdeel.

De twee broers eisten toedeling van de verpachte objecten voor een waarde, rekening houdend met hun – voortgezette – gebruiksrechten.

Kleijn schrijft in zijn noot onder dit arrest over de waarde van deze boedelbestanddelen het volgende:

De Hoge Raad volgt Hof ’s-Gravenhage, dat bij de verdeling de gelijkgerechtigdheid van de deelgenoten uitgangspunt is en dat in casu geen sprake is van een relevant – waardebeïnvloedend – gebruiksrecht als de verkrijgende broers het feitelijke gebruik om niet onder betaling van de eigendomslasten hebben, zeker als deze laatsten bij de waardebepaling in mindering zullen worden gebracht.

Volgens Kleijn impliceert de uitspraak van de Hoge Raad enkele vooronderstellingen, met als de belangrijkste:

De Hoge Raad verwoordde de feiten waarvan in cassatie werd uitgegaan als volgt:

In het arrest komen verschillende rechtsvragen aan de orde.8 Ik concentreer me op de rechtsgevolgen van de verpachting aan de zoon voor de normale pachtprijs.

In cassatiemiddel 8 acht Johannes (de zoon) in strijd met het recht, althans niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, het oordeel van het Hof dat het hem toekomende voordeel mogelijkerwijs daarin gelegen is dat hij na toedeling aan hem van de verpachte grond, door vermenging onverpachte, vrij verkoopbare grond overhoudt, terwijl Catharina na toedeling aan haar, verpachte dus minder vrij verkoopbare grond overhoudt. Dit oordeel is volgens Johannes onbegrijpelijk omdat onduidelijk is welk voordeel hij hierbij verkrijgt: als de grond niet was verpacht, had hij na toedeling ook onverpachte, althans vrij verkoopbare grond overgehouden. In cassatiemiddel 9 richt hij zich op het oordeel van het Hof dat de verpachting door erflater kort voor zijn overlijden een bevoordeling van hem in zou houden. Volgens hem gaat het Hof er ten onrechte van uit dat verpachting tegen een normale, aan periodieke toetsing door de grondkamer onderhevige, pachtprijs aan de enige erfgenaam die het landbouwbedrijf uitoefent een bevoordeling van deze erfgenaam inhoudt. Als sprake is van een wederkerige overeenkomst, tegen een normale tegenprestatie, kan dit niet het geval zijn.

De Hoge Raad – de conclusie van de Advocaat-Generaal volgend – overweegt met betrekking tot cassatiemiddel 8:

en ten aanzien van cassatiemiddel 9:

Door de Hoge Raad wordt een verband gelegd tussen de verpachting (tegen een normale prijs) en de waarde die gehanteerd moet worden bij de toedeling van de boerderij aan de pachter. In zijn noot onder dit arrest analyseert Kleijn de ‘constructie van de redenering’ van de Hoge Raad: de deelgenootpachter heeft op grond van redelijkheid en billijkheid aanspraak op toedeling van het verpachte. Het maakt dus juist voor hem groot verschil of de zaak in onverpachte of verpachte staat gewaardeerd moet worden. Hij kan door de verpachting toedeling tegen een ‘aanmerkelijk lagere beginwaarde’ claimen, terwijl het resultaat van de toedeling voor hem een onverpachte zaak oplevert, evenals wanneer de verpachting niet had plaatsgevonden en hij de ‘verkeerswaarde’ als maatstaf van toedeling had moeten accepteren. Volgens Kleijn volgt hieruit dat de enkele verpachting een bevoordeling inhoudt van de pachter-deelgenoot, ongeacht de pachtprijs, zolang de desbetreffende goederen in verpachte staat een lagere waarde hebben dan in onverpachte staat.9 Het arrest sluit volgens Kleijn aan bij HR 20 juni 1975, NJ 1976, 414, m.nt. WMK (Erven Van Bijnen). De in dit, laatstgemelde, arrest niet beantwoorde vraag of het waardeverschil bij wijze van bevoordeling aan de pachter was toegevloeid, is volgens Kleijn in het onderhavige arrest ‘dus bevestigend beantwoord’. Essentieel daarvoor is dat de – andere – deelgenoten bij de verdeling aan de pachtovereenkomst gebonden zijn.

Het arrest betreft de verdeling van een nalatenschap, waarbij de tot die onverdeeldheid behorende landerijen reeds voor overlijden waren verpacht aan twee gerechtigden, Jan en Wijtse. Na het openvallen van de nalatenschap is op bedoelde gronden het aan Jan en Wijtse toebehorend melkquotum komen te rusten. Hof Leeuwarden bevestigt het door partijen ingenomen standpunt dat de landerijen voor de waarde in verpachte staat aan beide broers toegedeeld zullen worden. Redelijkheid en billijkheid brengen echter mee dat bij die verdeling met de waarde van het – na overlijden ontstane – melkquotum rekening wordt gehouden, nu daarmee noch in de hoogte van de pacht noch in de waarde van de landerijen rekening is gehouden. Het Hof komt tot een vergoeding door beide broers aan de gemeenschap van een vierde deel van het totale melkquotum.

Erflater, inmiddels weduwnaar, overleed in 1984 en liet acht meerderjarige erfgenamen, zijn kinderen, achter. Erflater oefende sinds 1982 in firmaverband met één van zijn kinderen een veeteeltbedrijf uit.

Op grond van de vennootschappelijke voortzettingsregelingen heeft de voortzettende vennoot het recht om na overlijden van de erflater diens aandeel in het vennootschappelijke vermogen over te nemen, onder de verplichting om de bedrijfspassiva voor zijn rekening te nemen en aan de erfgenamen het bedrijfskapitaal van de erflater uit te keren. Dit kapitaal wordt gewaardeerd volgens de overlijdensbalans, vermeerderd met erflaters aandeel in de stille reserves zonder met eventuele goodwill rekening te houden. De vennootschapsakte kent bovendien een recht op ‘toedeling’ van de onroerende zaken waarvan het genot is ingebracht, en wel tegen de agrarische waarde.

In hoger beroep komt de vraag aan de orde of de rechtbank bij het bepalen van de aan de voortzetter toe te delen onroerende zaken van de juiste waarderingsmethode, te weten de waarde in het economische verkeer en niet de agrarische waarde, is uitgegaan.

De voortzettende vennoot en vier van zijn broers/zusters gaan er in hoger beroep van uit dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die tussen de erfgenamen in acht genomen dienen te worden in een geval als het onderhavige meebrengen, dat de voortzettende zoon op grond van de voortzettingsregelingen in de firma-overeenkomst met zijn vader niet slechts recht heeft op overname van diens aandeel maar ook op overname van de bedrijfsgoederen waarvan het genot was ingebracht en wel tegen de agrarische waarde. Bovendien veronderstellen zij dat met de overname in wezen geen sprake is van een gift aan de voortzetter die voor inkorting vatbaar is. Hof Amsterdam is van oordeel dat deze opvatting juist is, in overeenstemming met de rechtspraktijk en de, eveneens door de fiscus gerespecteerde, eisen van maatschappelijke ontwikkelingen op het gebied van de landbouw.

Hof Amsterdam besluit met:

Op 17 januari 1987 is de moeder van de vier procespartijen, haar enige erfgenamen, overleden. Tot de onverdeelde nalatenschap behoren vier winkelwoonhuizen.Ten aanzien van deze onroerende zaken heeft erflaatster in haar – effect sorterende – testament bepaald:

Eén van de kinderen respecteert de wens van erflaatster; de drie andere kinderen wensen toedeling aan elke erfgenaam van één pand onder verrekening van de waardeverschillen. De rechtbank heeft de panden doen taxeren naar de waarde in verhuurde staat en in vrij opleverbare staat, en de panden zowel gezamenlijk als ieder individueel. Hof Amsterdam hakt knopen door en besluit tot toedeling van één pand aan ieder van de drie erfgenamen die verdeling hebben verlangd. Aan het vierde kind, dat de wens van erflaatster wenste te respecteren, is geen pand toegedeeld; het vierde pand diende ten bate van de boedel te worden verkocht.

In cassatie zijn twee kwesties aan de orde.

Ten eerste de discretionaire bevoegdheid van de rechter bij een verdelingsgeschil. Volgens de Hoge Raad is de rechter bij een verdeling op grond van art. 3:185 lid 1 BW gehouden om naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De rechter is volgens hem niet gebonden aan hetgeen partijen dienaangaande hebben gevorderd en hoeft evenmin uitdrukkelijk in te gaan op hetgeen partijen daartoe hebben aangevoerd. Volgens Kleijn is de rechter vrij voor alle deelgenoten een minder welgevallige verdeling vast te stellen; zijn lijdelijkheid vindt zijn grenzen in de toetsing aan het algemeen belang en aan de belangen van partijen, zoals de rechter deze naar billijkheid ziet.10

Ten tweede was de peildatum voor de waardering van de te verdelen onroerende zaken aan de orde. Hof Amsterdam nam als peildatum het openvallen van de nalatenschap, maar week daarvan in casu af door de taxatiedatum aan te houden, omdat partijen daartegen niet geopponeerd hadden. Dit laatste was voor de Hoge Raad onvoldoende om af te wijken. Hij herhaalde zijn opvatting over de peildatum bij een verdeling: hoofdregel is de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij een afwijking uit hetgeen door de deelgenoten is overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit (HR 12 mei 1989, NJ 1989, 615). De discretionaire bevoegdheid van de rechter is in dezen beperkt; hij is gebonden aan deze twee gronden wil hij van de verdelingsdatum als peildatum afwijken.11

In de casus van dit arrest heeft vader bij de verdeling van moeders nalatenschap landbouwgrond verkregen voor fl. 13 000 per hectare. Korte tijd na deze verkrijging verpacht vader deze percelen aan zoon Pieter, waarna hij de verpachte percelen aan hem verkoopt voor fl. 9000 per hectare. Bij de afwikkeling van de nalatenschap van vader komt de vraag aan de orde of de bedoelde transactie tussen vader en zoon als een gift aangemerkt diende te worden, wat de omvang daarvan was en – indien van een gift sprake was – of inbreng daarvan dient plaats te vinden op grond van art. 4:1132 BW oud. Dit laatste werd, het overgangsrecht mede in aanmerking genomen, door de Hoge Raad overigens bevestigend beantwoord, maar laat ik verder buiten beschouwing.

Over de vraag of sprake is van een in te brengen gift, oordeelt de Hoge Raad als volgt:

Volgens Kleijn in zijn noot onder het arrest mag, gezien de verwijzing door de Hoge Raad naar zijn arrest van 15 juni 1994 waarin een bevoordeling bij een ongelijke verdeling van een huwelijksgemeenschap en niet een inbreng centraal stond, aangenomen worden dat door de Hoge Raad met de huidige omschrijving een algemeen geldende regel voor het begrip gift (schenking) heeft gegeven. De bevoordelingsbedoeling wordt thans geobjectiveerd. Daarbij is volgens hem opmerkelijk dat door de Hoge Raad de verpachting en de verkoop, op grond van het korte tijdsverloop tussen beide rechtshandelingen, als een geheel wordenbeschouwd (zie ook HR 4 november 1994, NJ 1996, 485, m.nt. WMK (Erven Oerlemans)): de verpachting tegen een normale prijs lijkt immers geen bevoordeling in juridische zin te bewerkstelligen, hetgeen kennelijk anders wordt door de daaropvolgende overdracht in verpachte staat. Het hangt volgens Kleijn van de omstandigheden af wanneer een dergelijke samenhang moet worden aangenomen voor het aanwezig zijn van de voor een gift vereiste, bewuste vermogensovergang.

Over de waarde van de gift overwoog de Hoge Raad het volgende:

Dit betekent volgens hem dat voor de berekening van het in te brengen bedrag de werkelijke waarde in onverpachte staat van de betreffende percelen (in de procedure werd een waarde van circa fl. 50 000 per hectare gesteld) moet worden verminderd met de koopprijs per hectare. Dit oordeel is volgens Kleijn geheel juist:

Kleijn concludeert in zijn noot als volgt:

De casus van dit arrest was als volgt:

Vader en zoon Koning drijven sinds 1 januari 1974 in de vorm van een vennootschap onder firma samen een veehoudersbedrijf. In 1976 wordt deze vennootschapsovereenkomst bij notariële akte vastgelegd. Vader Koning heeft zijn veehoudersbedrijf met onroerende zaken in de vennootschap ingebracht. In de vennootschappelijke voortzettingsregeling is opgenomen dat bij het einde van de vennootschap, door bijvoorbeeld overlijden van een vennoot, de voortzetter recht heeft op overdracht dan wel toedeling van het vennootschappelijke vermogen tegen een vergoeding van de waarde daarvan te verlangen, waarbij – blijkens art. 16 van de overeenkomst – ‘de onroerende goederen gewaardeerd dienen te worden naar de agrarische gebruikswaarde door de veehouderij’. Vader Koning overlijdt op 15 oktober 1983; ten tijde van zijn overlijden was hij in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw Koning-Berger. Verder had hij – bij door zijn overlijden effect sorterend testament – een ouderlijke boedelverdeling gemaakt, als gevolg waarvan mevrouw Koning-Berger tot het gehele aandeel van de erflater in het vennootschappelijke vermogen van bedoelde vennootschap gerechtigd werd, voor de helft krachtens huwelijksvermogensrecht en voor de andere helft krachtens erfrecht. Zoon Koning maakt na overlijden van zijn vader geen gebruik van de voortzettingsregeling; hij continueert het bedrijf met zijn moeder, naar als uitgangspunt in de procedure wordt aangenomen op basis van de vennootschapsakte uit 1976. In 1991 beëindigen zij hun samenwerking; de vennootschap wordt ontbonden, waarbij het gehele vennootschappelijke vermogen aan zoon Koning wordt toegedeeld tegen een vergoeding op basis van de agrarische waarde. Op 23 mei 1995 overlijdt mevrouw Koning-Berger. Dochter Vercauteren stemt niet in met de afwikkeling van de nalatenschap van moeder omdat volgens haar in de akte uit 1991, waarbij de vennootschap tussen moeder en zoon is ontbonden en de toedeling van het daartoe behorende vermogen aan de zoon plaatsvond, een gift aan de voortzetter is gelegen, waardoor haar legitieme portie is geschonden.

In hoger beroep krijgt dochter Vercauteren op de volgende punten van Hof Amsterdam gelijk:

Zoon Koning dient een nader te bepalen bedrag aan de ‘nalatenschap’ te vergoeden.

Door zoon Koning wordt cassatie ingesteld; de op de gemelde punten toegespitste cassatiemiddelen treffen allen doel.

De Hoge Raad oordeelt over het eerste punt, de waardering bij de ontbinding in 1991, als volgt:

Kleijn vindt het – blijkens zijn noot onder het arrest – opvallend dat de Hoge Raad kennelijk oordeelt dat de bedrijfsvoortzetting door een vennoot per se voortvloeit uit het algemeen belang. Hij verwijst naar art. 3:185 BW waarin het algemeen belang als maatstaf voor de verdeling door de rechter wordt genoemd, als evenknie van de belangen van partijen. Kleijn mist een onderbouwing van het kennelijke oordeel dat de voortzetting door de zoon in het algemeen belang is. Hij geeft de voorkeur aan de toetsing aan de belangen van partijen, zeker als het om een familiebedrijfgaat zoals in casu.12

Over het antwoord op de vraag welke waarderingsmaatstaf voor de bedrijfsinventaris en het vee gehanteerd dient te worden, nu deze in de vennootschapsovereenkomst ontbreekt, overweegt de Hoge Raad:

In zijn noot onder het arrest gaat Kleijn nog nader in op het begrip agrarische waarde, dat op basis van het vennootschapscontract uit 1976 als uitgangspunt gold. In het algemeen bedoelde men volgens hem daarmee in de agrarische praktijk, zowel vóór als ná 1976, ‘de waarde in verpachte staat’. In het onderhavige arrest leggen partijen het begrip echter uit als ‘de waarde, waarbij de financiering van de voortzettende vennoot van de voortzetting van de exploitatie nog juist haalbaar is’. Verschillende definities zijn derhalve denkbaar. In de onderhavige procedure vormden deze geen onderdeel van het geschil. Kleijn wijst nog op het feit dat de wet in art. 4:38 BW eveneens uitgaat van een aan de financieringscriteria gekoppelde waarderingsnorm, maar dat men zich bij een overeengekomen voortzettingswaardering in beginsel moet richten naar wat partijen zich bij dit criterium voorstelden bij het aangaan of uitvoeren van het contract.13

Voorts signaleert Kleijn nog dat bij een voordelige waarderingswijze de daarin gelegen bevoordeling op twee verschillende tijdstippen kan worden gerealiseerd:

Volgens Kleijn is men in het onderhavige geval kennelijk van het voortzettingstijdstip (bij het einde van de vennootschap) uit gegaan.14

Blanco Fernandez plaatst in zijn noot onder het arrest kritische opmerkingen bij de overwegingen van de Hoge Raad. Hij vraagt zich af hoe de door de Hoge Raad genoemde factoren (redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de deelgenoten beheersen, bedoeling van de vennoten, aard van de rechtsverhouding tussen de vennoten) zich tot elkaar verhouden en of de analyse van die factoren het meest geëigende middel is om de gezochte waarderingsmaatstaf voor de verdeling van het vennootschapsvermogen te vinden. Volgens Blanco Fernandez is de waarderingsvraag een kwestie van uitleg van de (vennootschaps)overeenkomst, waarvoor de Haviltex-gedachte (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB) zich beter leent dan de weg die het arrest volgt. De verwijzing door de Hoge Raad naar de redelijkheid en billijkheid en de aard van de rechtsverhouding hebben volgens Blanco Fernandez slechts betekenis tegen de achtergrond van de (vennootschaps)overeenkomst die de bron van de gemeenschap is.

Hij concludeert:

Overigens hoeft het gebruik van de ene of de andere uitlegmaatstaf (aard van de gemeenschap of gerechtvaardigde partijverwachtingen) volgens Blanco Fernandez niet tot verschillende uitkomsten te leiden, zeker niet indien de aard van de gemeenschap door de vennootschapsovereenkomst bepaald wordt.

Met betrekking tot het tweede punt, of het niet-bedingen van een meerwaardeclausule een gift kan zijn, overweegt de Hoge Raad dat een bevoordeling uit vrijgevigheid onder omstandigheden ook kan plaatsvinden door een niet-handelen. Volgens hem kan niet als juist worden aanvaard dat, nu de voortzetting in 1991 overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst geschiedde waarin een meerwaardeclausule ontbrak, in de afwikkeling van de bedrijfsopvolging – hoe dan ook – geen gift kan zijn gelegen omdat zoon Koning bij de verdeling van het vennootschappelijke vermogen slechts datgene heeft verkregen waarop hij contractueel recht had. Volgens zoon Koning valt evenwel niet in te zien dat het niet-bedingen van een meerwaardeclausule door zijn moeder grond vindt in vrijgevigheid.

De Hoge Raad overweegt, in aanmerking nemende dat stilzitten onder omstandigheden een gift kan opleveren, over het constitutieve giftelement vrijgevigheid het volgende:

en:

Na te hebben overwogen dat het derde punt wegens gemis aan belang niet tot cassatie kan leiden, vernietigt de Hoge Raad het arrest van Hof Amsterdam en verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar Hof Arnhem (zie het hierna opgenomen arrest van 15 maart 2005).

Vader verkoopt en levert in 1986 zijn landbouwonderneming aan zijn zoon voor een tegenprestatie van fl. 2 587 028. De waarde in het economische verkeer van de onderneming was ten tijde van de transactie – zo werd in hoger beroep geconstateerd – fl. 5 934 000. Tussen vader en zoon bestond een maatschap; de onderneming was daarin evenwel niet ingebracht. Van een tot bedoelde opvolgingstransactie verplichtende voortzettingsregeling blijkt niet. Vader overlijdt tien jaren na de transactie.

Volgens de broer van de bedrijfsopvolger is door de verkoop zijn legitieme portie geschonden; hij wenst de desbetreffende rechtshandeling(en) dan ook door inkorting te vernietigen. De bedrijfsopvolger bracht daar tegenin dat voor de waardering van de bevoordeling ter bepaling van de legitimaire massa uitgegaan moet worden van de rentabiliteitswaarde, waarbij de onderneming nog juist lonend kan worden geëxploiteerd, en niet de waarde in het vrije economische verkeer. Daartoe voerde hij aan dat de onderneming verliesgevend was, de exploitatie niet heeft geleid tot een acceptabel inkomen en dat met de overdracht slechts beoogd is om de ondernemingsactiviteiten in familiekring te kunnen voortzetten zonder het oogmerk op de opvolger te bevoordelen. Niet ter discussie stond, althans niet in hoger beroep, dat in de onderhavige transactie een bevoordelingsbedoeling gelegen zou kunnen zijn.

Hof ’s-Gravenhage oordeelt dat voor de waardering van – voormalige – boedelbestanddelen ter bepaling van de legitimaire massa:

Dit betekent volgens het Hof dat in casu – met betrekking tot de vaststelling van de materiële bevoordeling – uitgegaan moet worden van de ‘prijs van de onderneming’ in het vrije economische verkeer ten tijde van de transactie, tenzij de rechtssfeer tussen partijen zich hiertegen verzet.

Hof ’s-Gravenhage vervolgt met:

Ten aanzien van de onderbouwing door de opvolger oordeelde het Hof nog dat het enkele feit dat men de ondernemingsactiviteiten in familiekring voort wenst te zetten niet rechtvaardigt dat de rechten van legitimarissen mogen worden geschonden.

Onder omstandigheden is het volgens het Hof denkbaar dat voor de bedrijfsopvolging van een lagere (rentabiliteits- of voortzettings)waarde wordt uitgegaan. In verband daarmee wordt het volgende overwogen:

Volgens Hof ’s-Gravenhage zijn geen relevante feiten en omstandigheden gesteld die er toe moeten leiden dat van de bedoelde lagere waarde uitgegaan moet worden. Ook de maatschapsovereenkomst tussen vader en zoon noch enige andere rechtens afdwingbare verplichting noopte tot een koopprijs gelijk aan deze lagere waarde.

Voor de berekening van de legitimaire massa dient te worden uitgegaan van de waarde van het ondernemingsvermogen in het vrije economische verkeer, waaronder wordt verstaan de hoogst mogelijke waarde die onder de meest gunstige marktomstandigheden kan worden verkregen, hetgeen met zich kan brengen dat de onderneming in delen kan worden verkocht.

De casus van dit arrest was in het kort als volgt: Vader heeft een agrarische maatschap met twee van zijn zonen. De maatschapsovereenkomst dateert van juli 1978. Het onroerende ondernemingsvermogen is deels – door vader – in gebruik en genot ingebracht en deels gezamenlijke eigendom (vader voor 98/100 deel en ieder van de zonen voor 1100 deel). De vennootschappelijke voortzettingsregeling bevat een overnemingsrecht voor de zonen – bij opzegging door of overlijden van vader – tegen een waarde die niet hoger is dan die in verpachte staat, en een verblijvingsbeding ter zake van de gemeenschappelijke goederen tegen (maximaal) de waarde in verpachte staat. In 1989 verkoopt en levert vader zijn – in gebruik en genot ingebrachte – ondernemingsvermogen aan de zonen. Tevens worden de gemeenschappelijke goederen aan hen toegedeeld, ieder voor de helft. De koopsom en de ‘toedelingsprijs’ worden bepaald op grond van de waarde in verpachte staat, die aanzienlijk lager is dan de waarde in het economische verkeer van de betrokken goederen.

Na overlijden van vader in 1996 verlangt zijn dochter een verklaring voor recht dat de transactie in 1989 een gift behelst, die op grond van art. 4:1132 BW oud in vaders nalatenschap ingebracht moet worden.

Het Hof geeft een verklaring voor recht af dat de – eenzijdige – voortzettingsregeling in de vennootschapsovereenkomst uit 1978 een schenking van vader aan zijn zonen inhield, die moet worden ingebracht in vaders nalatenschap. Daarbij overweegt het Hof onder meer dat voor de vraag of de voortzettingsregeling als een gift aan de voortzetters aangemerkt kan worden, de situatie ten tijde van het aangaan van het beding bepalend is. In casu heeft de voortzettingsregeling onmiskenbaar de bevoordeling van de zonen tot strekking, waarbij gelet op het door hen genoemde motief van deze bevoordeling, te weten de continuering van het akkerbouwbedrijf, moet worden aangenomen dat vader zich van deze bevoordeling bewust geweest is.

In cassatie werd onder meer geklaagd over het feit dat de verklaring voor recht van het Hof de vennootschapsovereenkomst uit 1978 betrof, en niet – zoals geëist – de transactie uit 1989. Deze klacht is volgens de Hoge Raad terecht, waarbij hij aantekent:

Dit arrest bevat de verwijzingsuitspraak van HR 13 februari 2004, NJ 2004, 653, m.nt. WMK (zie hiervoor). Na verwijzing door de Hoge Raad waren nog twee kwesties aan de orde:

Ten aanzien van het eerste punt overwoog Hof Arnhem dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten strekken tot een gezonde voortzetting van de onderneming. Deze uitgangspunten dienen volgens het Hof te prevaleren boven de belangen/aanspraken van niet-voortzettende familieleden bij een waardering op basis van vrije economische waarde. Derhalve dienen alle tot het ondernemingsvermogen behorende bestanddelen in het kader van de verdeling van de vennootschapsgemeenschap ‘in zijn totaliteit’ te worden gewaardeerd tegen de agrarische waarde.

Wat het tweede punt betreft, ligt de vraag voor of het niet-bedingen van een meerwaardeclausule in 1976 (bij het aangaan van de vennootschap tussen vader en zoon) en in 1991 (bij verdeling van de gemeenschap tussen moeder en zoon) zijn grond vindt in vrijgevigheid. Met andere woorden: verkeerden vader en moeder daadwerkelijk in de positie om een dergelijke clausule zonder meer te bedingen? Deze vraag behoefde ten aanzien van vader geen behandeling, nu dat in de procedure niet was gesteld.

Met betrekking tot de verdeling met moeder wordt het volgende overwogen en geoordeeld: