12.7.4 Verzoek tot aantasting van uitgifte via de voorzieningenrechter van de rechtbank

Wenst de (vijandige) aandeelhouder een snelle voorziening, dan ligt een kortgedingprocedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank – tot 2002 de president van de rechtbank – voor de hand. Zo’n procedure vormt een bijna noodzakelijke aanvulling op een civiele bodemprocedure, omdat een kortgedingprocedure tot een beslissing op korte termijn leidt.

Het kort geding is een dagvaardingsprocedure. Anders dan in een enquêteprocedure, waarover hierna, gelden in beginsel geen beperkingen ten aanzien van de kring van personen die als eisers in kort geding kunnen optreden.1 Dat betekent dat de (vijandige) aandeelhouder vrij gemakkelijk een procedure kan starten. Ingevolge art. 254 lid 1 Rv is voor een kort geding vereist dat sprake is van een spoedeisende zaak waarin, gelet op de belangen van partijen, een voorlopige voorziening bij voorraad wordt vereist. De voorzieningenrechter moet de belangen van de (vijandige) aandeelhouder afwegen tegen die van de vennootschap en haar stakeholders en zal moeten vaststellen of de voorziening niet verdergaat dan nodig is om de gezonde verhoudingen weer te herstellen. In feite toetst de rechter aan het evenredigheidsbeginsel. Voor toewijzing van de vordering is voorts vereist dat het om een ordemaatregel gaat die onmiddellijk moet worden getroffen.2

De voorlopige voorzieningen die de voorzieningenrechter treft, kunnen alle denkbare maatregelen betreffen en hoeven – anders dan onmiddellijke voorzieningen in een enquêteprocedure – niet de toestand van de rechtspersoon te betreffen. De vrijheid die de voorzieningenrechter daarmee heeft, wordt echter ingeperkt door het feit dat in een kortgedingprocedure sprake moet zijn van een schending of dreigende schending van het materiële recht.3 Een voordeel boven de enquêteprocedure is verder dat de (vijandige) aandeelhouder in een procedure bij de voorzieningenrechter met een alleensprekende rechter te maken heeft, terwijl de OK uit vijf personen bestaat. Hierdoor kan de procedure sneller worden afgehandeld. Een nadeel ten opzichte van de enquêteprocedure is dat de voorzieningenrechter over het algemeen minder bekend zal zijn met ondernemingsrechtelijke conflicten dan de OK. Een aandachtspunt ten slotte is dat de voorzieningenrechter gebonden is aan hetgeen gevorderd wordt. De (vijandige) aandeelhouder kan aldus beter voor meerdere ankers gaan liggen, hetgeen in de praktijk ook gebeurt.

In PGGM/Wereldhave vorderden PGGM en PVM in kort geding een verbod aan Wereldhave tot toelating van de stichting continuïteit tot de algemene vergadering om aldaar stem uit te brengen en een verbod aan de stichting om aanwezig te zijn op de algemene vergadering en aldaar stem uit te brengen.4 De president woog het belang van PGGM en PVM bij een spoedige overname van Wereldhave af tegen het belang van Wereldhave bij handhaving van de status quo teneinde besprekingen te voeren met een fusiekandidaat met wie meer affiniteit bestond dan met de pensioenfondsen. De president concludeerde dat de afweging in het voordeel van Wereldhave uitviel, zulks mede in het licht van mogelijk onherstelbare gevolgen van de gevraagde voorzieningen en weigerde de voorzieningen te treffen.

In De Jong/Brill werd gevorderd dat bij de uitslag van de stemming over de motie waarin het vertrouwen in de raad van commissarissen werd uitgesproken, geen rekening gehouden werd met de stemmen die de stichting had uitgebracht, dat ook bij volgende stemmingen geen rekening gehouden werd met de stemmen van de stichting voor zover deze stemmen niet tot doel hebben de vennootschap te beschermen tegen overnames of overvallen en dat de stichting zich zou moeten onthouden van stemuitbrenging voor zover deze stemmen niet tot doel hebben de vennootschap te beschermen tegen overnames of overvallen.5 Uit de toelichting bij de introductie van de beschermingsprefs zou namelijk blijken dat beschermingsprefs alleen in een situatie van een overval uitgegeven mochten worden.6 De president wees de vorderingen af en oordeelde dat niet was gebleken dat de stichting door tegen de motie te stemmen in strijd met het belang van de vennootschap had gehandeld en dat voorts nog niet overzien kon worden hoe de stichting in de toekomst zou stemmen.

Kan de voorzieningenrechter vernietiging van het uitgiftebesluit als voorlopige voorziening treffen? Deze vraag is in de genoemde praktijkgevallen niet aan de orde gesteld, omdat in geen van de aangehaalde cases vernietiging werd verzocht. Uit art. 254 lid 1 Rv en uit de rechtspraak blijkt dat de voorziening een voorlopig karakter moet hebben en dat de voorziening wel tot onherstelbare gevolgen mag leiden, mits (i) het spoedeisend karakter van de zaak daarom vraagt en (ii) de voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van de betrokkenen.7 Zij heeft het karakter van een ordemaatregel. De vergelijking met een onmiddellijke voorziening in een enquêteprocedure dringt zich op.8 Zoals in de volgende paragraaf aan de orde is gesteld, wordt vernietiging van besluiten in het kader van het enquêterecht als een permanente voorziening beschouwd en kan zij daarom niet als voorlopige voorziening verleend worden. Hetzelfde geldt voor een vordering tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling van uitgifte. Een verzoek tot schorsing van het stemrecht op de beschermingsprefs of een verbod tot het toelaten van de stichting tot de algemene vergadering zal de aangewezen route zijn.

Zou de aandeelhouder nog intrekking van de beschermingsprefs kunnen vorderen? Intrekking van aandelen heeft per definitie een definitief karakter. Het gevolg van de intrekking is immers dat de aandelen na de intrekking niet meer bestaan. Als vernietiging van het uitgiftebesluit als een permanente voorziening wordt beschouwd, dan geldt dat des te meer voor intrekking.9 Intrekking van beschermingsprefs kan daarom naar mijn idee evenmin als een voorziening in een kortgedingprocedure getroffen worden.