4.3.3.2 ‘Besluiten die hij in voorbereiding heeft’

Art. 24 lid 1WOR verplicht de ondernemer mededeling te doen van besluiten die hij in voorbereiding heeft. Indien de ondernemer deel uitmaakt van een groep of een concern, vindt binnen die groep of dat concern besluitvorming plaats die (mede) betrekking heeft op de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld, en dat dan voorafgaand aan het moment waarop het besluitvormingsproces binnen de ondernemer een aanvang neemt. De vraag is nu of en in hoeverre ingevolge art. 24 lid 1 WOR ook mededeling aan de ondernemingsraad gedaan zou moeten worden van besluiten die anderen dan de ondernemer in voorbereiding hebben.

De concernleiding zal zich bij het vaststellen van beleid doorgaans richten op het gehele concern, en niet specifiek op individuele ondernemingen. Is het concernbeleid eenmaal vastgesteld, dan zal dit, via divisies en/of business units, zijn weg ‘naar beneden’ vinden. Het is deze gelaagde besluitvorming die leidt tot een lang en moeilijk in de kaders van de WOR te vatten proces dat vooraf gaat aan het moment waarop de afzonderlijke ondernemer daarbij betrokken wordt. Inherent hieraan is dat in een relatief vergevorderd stadium van besluitvorming pas sprake is van een besluit in voorbereiding. Dat zal pas het geval zijn indien de ondernemer een concreet voornemen heeft met betrekking tot de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld die het in art. 24 lid 1 WOR bedoelde overleg voert.1De Ondernemingskamer formuleert dat in zijn beschikking inzake Philips Lighting Vitrite als volgt:

Het bestaan van een concernstructuur kan met zich meebrengen dat de nodige tijd verstrijkt voordat de ondernemer een besluit in voorbereiding heeft. Diezelfde structuur, die zich nu eenmaal kenmerkt door zeggenschap van bovenaf, kan anderzijds ook tot gevolg hebben dat reeds sprake is van een besluit in voorbereiding vóórdat bij de ondernemer een concreet voornemen bestaat. Besluiten van derden, doorgaans maar niet noodzakelijk3 van de moedervennootschap, kunnen rechtstreeks ingrijpen in de onderneming waar de ondernemingsraad is ingesteld. In par. 5.2.1 zullen we zien dat in dergelijke gevallen voor de toepassing van art. 25 WOR onder meer de techniek van de toerekening wordt gehanteerd om te bewerkstelligen dat ze onder het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad vallen. Veel van dergelijke besluiten moeten op hoger niveau ook op enig moment ‘in voorbereiding’ zijn geweest. Te denken valt aan de enig aandeelhouder die het concrete voornemen heeft de door hem gehouden aandelen, en daarmee de zeggenschap in de onderneming, over te gaan dragen, maar die nog niet of niet precies weet aan welke partij en/of op welke voorwaarden. Een ander voorbeeld betreft de zaak FNV Ledenservice II.4 Daarin ging het om een aan FNV Ledenservice toegerekend besluit van FNV Bondgenoten en FNV Bouw tot beëindiging van de werkzaamheden van de door FNV Ledenservice in stand gehouden onderneming. Op enig moment moet binnen de besturen van beide bonden het concrete voornemen hebben postgevat de werkzaamheden van FNV Ledenservice te beëindigen. Hoe, wanneer en op welke wijze was wellicht nog niet duidelijk. Dat zou nog onderzocht en nader uitgewerkt gaan worden, maar dat is nu precies zo kenmerkend voor het ‘in voorbereiding’ hebben van een besluit.

In geen van de voorbeelden is reeds sprake van een voorgenomen besluit. We kunnen echter al wel spreken van een ‘besluit in voorbereiding’ in de zin van art. 24 lid 1 WOR. Het is evenwel niet de ondernemer, maar een derde die het besluit in voorbereiding heeft. Om te bewerkstelligen dat daarvan desondanks al mededeling moet worden gedaan en dat afspraken moeten worden gemaakt over de betrokkenheid van de ondernemingsraad, zal het concrete voornemen van de derde, evenzeer als we dat met het uiteindelijke besluit doen, voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden aan de ondernemer toegerekend moeten kunnen worden. In die gevallen waarin voor toerekening geen plaats is (zie daarvoor par. 5.2.1.3) zou met vereenzelviging van de derde eenzelfde resultaat kunnen worden bereikt. Oók voor de toepassing van art. 24 lid 1 WOR is dan niet bepalend of de ondernemer het besluit zelf neemt en dus zelf in voorbereiding heeft. Dat hij het besluit niet zelf in voorbereiding heeft, laat onverlet dat het de ondernemer is die daarvan op grond van art. 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin mededeling heeft te doen en die gehouden is met de ondernemingsraad te bespreken wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in het besluitvormingsproces betrokken zal worden. Díe verplichting blijft op de ondernemer rusten5 , zij het dat de ondernemer die slechts kan nakomen indien en voor zover hij met het bestaan van het concrete voornemen bekend is.6 Hier nu krijgt de aanwezigheid van bestuurders van de moeder (art. 24 lid 2 WOR) een aparte dimensie. Van hen mag immers eerder dan van de bestuurder van de onderneming verwacht worden dat zij met het besluit in voorbereiding bekend zijn. De ondernemingsraad zou die bestuurders op dit punt nadrukkelijk bij het overleg kunnen betrekken indien de raad op zoek is naar het antwoord op de vraag of de moeder besluiten in voorbereiding heeft en om te bewerkstelligen dat tijdig afspraken worden gemaakt over betrokkenheid van de raad bij de besluitvorming.

Naast de besluiten die rechtstreeks in de onderneming ingrijpen, zijn er besluiten van de moedervennootschap die zijn aan te merken als aanwijzingen en richtlijnen waaraan de dochter zich door haar afhankelijkheid van de moeder moeilijk kan onttrekken.7 Met de gedachtevorming binnen de moeder inzake de aanwijzing die zij zal geven, is nog geen sprake van een besluit in voorbereiding. Indien de moeder de aanwijzing formaliseert in de vorm van een formeel besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, ligt dat in principe niet anders. In de praktijk, en sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BVrecht8 gecodificeerd in Boek 2 BW, neemt de afdwingbaarheid van aanwijzingen van de moeder toe.9 De aanwijzing wordt een instructie, en het vennootschappelijk belang van de dochter wordt een correctiefactor in plaats van dat dat belang in volle omvang bij het nemen van het besluit bepalend is. Hiermee zal niet alleen voor toepassing van art. 25 WOR het besluit in tijd vroeger komen te liggen, maar ook de fase waarin sprake is van een besluit in voorbereiding. Ik geef een voorbeeld. Een moedervennootschap heeft besloten een concern-brede kredietovereenkomst te gaan sluiten, waaraan ook haar dochters deel zullen gaan nemen. De statuten van een bepaalde dochter bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de algemene vergadering, en dat het gehouden is de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming De aanwijzing, maar in ieder geval het besluit van de algemene vergadering, kan daarmee het karakter krijgen van een definitief besluit in de zin art. 25 WOR.10 Dat zo zijnde, kan men spreken van een besluit in voorbereiding in de zin van art. 24 lid 1 WOR tweede en derde volzin, op het moment dat de moeder in een vergevorderd stadium van onderhandelingen met de bank is. Zou in die fase een overlegvergadering plaats vinden waar de algemene gang van zaken van de onderneming wordt besproken, en zou het bestuur van de dochter met het voornemen bekend zijn, dan rust op de ondernemer de verplichting mededeling te doen van het besluit dat de moeder in voorbereiding heeft. Ook hier geldt dat de aanwezigheid van bestuurders van de moeder een aparte dimensie aan het overleg geeft.