7.6.3 Jurisprudentie

In de weinige jurisprudentie die er ook in Duitsland over grensoverschrijdende overgang van onderneming bestaat wordt de overgang van onderneming (meestal impliciet) ondergebracht bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten.1 De jurisprudentie ziet bijna uitsluitend op de interne werking van de richtlijn overgang van onderneming en het recht dat van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst valt meestal samen met het recht van de vestigingsplaats van de onderneming. Dat geldt niet voor het Piloten-arrest.2

In het Piloten-arrest waren twee Amerikaanse staatsburgers als piloten werkzaam bij het Amerikaanse Pan Am. Zij waren gestationeerd in Berlijn3 en hielden zich daar bezig met vluchten binnen het toenmalige West-Duitsland. Op enig moment zijn de binnenlandse vluchten overgedragen van Pan Am aan Lufthansa. In de overeenkomst met betrekking tot de overgang was afgesproken dat Lufthansa het personeel dat verbonden was aan de basis in Berlijn overnam, maar niet de piloten, de boordwerktuigbouwkundigen en een aantal US-dollar payroll werknemers. De piloten zijn vervolgens tijdelijk voor Lufthansa gaan werken. Nadat Lufthansa niet bereid bleek de piloten in dienst te nemen hebben de piloten zich in rechte op § 613a BGB beroepen. De piloten stelden dat sprake was van een overgang van onderneming van Pan Am naar Lufthansa en dat zij van rechtswege over waren gegaan van Pan Am naar Lufthansa.

Het BAG heeft overwogen:

Het BAG acht zich gebonden aan de conflictregels van het Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (hierna: EGBGB), de Duitse implementatiewetgeving van het EVO. Waarschijnlijk is het BAG daarom van mening dat er gekozen moet worden tussen het overeenkomstenrecht en het goederenrecht en er geen aparte verwijzingscategorie voor overgang van onderneming kan worden geformuleerd. Het BAG wijst het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregels voor de overnameovereenkomst en de vestigingsplaats van de onderneming af en brengt de overgang van onderneming onder bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten. De vraag of § 613a BGB als voorrangsregel moet worden toegepast zonder rekening te houden met het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst staat daar volgens het BAG los van.

In de arbeidsovereenkomst tussen de piloten en Pan Am was een rechtskeuze voor Amerikaans recht opgenomen. Hoewel de gewone werkplek in Duitsland was gelegen heeft het BAG krachtens de nauwere band de toepasselijkheid van het recht van New York aangenomen. Het BAG kwam tot deze nauwere band vanwege de nationaliteit van de piloten (die voorwaarde was voor tewerkstelling op de routes), de vestigingsplaats van hun werkgever, de registratie van de in Berlijn ingezette vliegtuigen in de Verenigde Staten, de Engelse taal van de arbeidsovereenkomst, de plaats waar de overeenkomst was aangegaan, de verstrekking van een buitenlandtoelage, de mogelijkheid van rechtsbescherming door het Amerikaanse recht, het feit dat bij knelpunten in Berlijn vliegend personeel uit New York werd ingezet, de ouderdomsvoorziening naar Amerikaans recht en de bevoegdheid van het bedrijfsziekenfonds in New York. Voor een nauwere band met het Duitse recht pleitte de woonplaats van de piloten, hun sociale integratie ten gevolge van de beroepswerkzaamheden in Duitsland, de regelmatig vanuit Berlijn plaatshebbende tewerkstelling, de planning van de inzet van vliegtuigen en de vakanties in Berlijn. Volgens het BAG was sprake van een duidelijk aanknopingsoverwicht met Amerikaans recht, welk recht geen met § 613a BGB vergelijkbare regeling kent.

Het BAG heeft met betrekking tot de kwalificatie van § 613a BGB als voorrangsregel overwogen:

Het BAG heeft derhalve gesteld dat het doel van de nationale regeling het onderscheidende criterium dient te zijn voor de vraag of deze valt onder (inmiddels) artikel 8 Rome I-Verordening dan wel onder (inmiddels) artikel 9 Rome I-Verordening. Staat een regeling hoofdzakelijk in het teken van het contractuele evenwicht, dan is deze onderwerp van de conflictregel van artikel 8 Rome I-Verordening, dient een regeling daarentegen in hoofdzaak bovenindividuele belangen dan valt zij onder artikel 9 Rome I-Verordening. Hoewel de richtlijn overgang van onderneming een aantal collectieve elementen bevat vormt zij volgens het BAG voornamelijk een weerslag van de wettelijke afweging van de onderling tegenstrijdige belangen van de partijen bij de arbeidsovereenkomst. Zo heeft de werknemer belang bij behoud van zijn arbeidsplaats bij overgang van onderneming, terwijl de werkgever belang heeft bij het vrij verhandelen van zijn bedrijf. Het wordt uiteindelijk aan de werknemer overgelaten of hij zich op de bescherming van zijn arbeidsovereenkomst tegenover vervreemder en/of verkrijger wil beroepen. Op basis van dit hoofddoel heeft het BAG de overgang van onderneming ondergebracht bij de conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten. De regeling omtrent overgang van onderneming werd door het BAG geen voorrangsregel geacht omdat deze voornamelijk het contractuele evenwicht tussen partijen betrof.

Het BAG rept met geen woord over de Europeesrechtelijke oorsprong van § 613a BGB en de territoriale-werkingssfeerbepaling van artikel 1 lid 2 richtlijn overgang van onderneming. Artikel 1 lid 2 richtlijn overgang van onderneming bepaalt immers dat nationale implementatiewetgeving van de richtlijn overgang van onderneming steeds moet worden toegepast zodra de onderneming welke overgaat zich binnen de EU bevindt. Ervan uitgaand dat de onderneming in Duitsland was gevestigd had de richtlijn overgang van onderneming in het Piloten-arrest moeten worden toegepast. Hieraan werd ten onrechte niet toegekomen omdat op de individuele arbeidsovereenkomsten Amerikaans recht van toepassing werd geacht. Hierdoor ontstaat een beschermingslacune.4

In een zaak over de overgang van de Engelse redactie van een persagentschap van Hamburg, Duitsland naar Cork, Ierland overwoog het LAG dat de toepasselijkheid van § 613a BGB bij een verkrijger die gevestigd is buiten Duitsland niet was uitgesloten.5 Volgens het LAG was krachtens artikel 30 lid 2 EGBGB (de Duitse implementatiewetgeving van artikel 6 lid 2 EVO, inmiddels artikel 8 lid 2 t/m 4 Rome I-Verordening) de arbeidsovereenkomst onderworpen aan Duits recht. Het LAG overwoog dat als § 613a BGB zou worden toegepast bij een overgang naar een derde land de werknemer eigenlijk zonder bescherming zou komen te staan, omdat in derde landen de richtlijn overgang van onderneming niet geldt. Hiervan was in casu geen sprake omdat Ierland bij de EU behoort en een vergelijkbare bescherming kent. Op die grond zou het volgens het LAG gerechtvaardigd zijn § 613a BGB toe te passen. Volgens het LAG was een beroep op § 613a BGB bij grensoverschrijdende overgang van onderneming alleen binnen de EU gerechtvaardigd wegens het bestaan van minimumbescherming binnen de EU en niet naar derde landen. Dit volgt mijns inziens niet uit de territoriale-werkingssfeerbepaling van de richtlijn overgang van onderneming, waaruit blijkt dat de richtlijn van toepassing is op uitgaand verkeer vanuit de EU naar derde landen.

In een zaak over de grensoverschrijdende overgang van onderneming van Duitsland naar Zwitserland oordeelde het BAG dat krachtens artikel 30 lid 2 EGBGB (de Duitse implementatiewetgeving van artikel 6 lid 2 EVO, inmiddels artikel 8 lid 2 t/m 4 Rome I-Verordening) vanwege het feit dat de gewone werkplek in Duitsland was gelegen Duits recht op de overgang van toepassing was.6 Het BAG heeft geoordeeld dat bij de overgang van onderneming naar het buitenland het toepasselijke recht niet krachtens de vestigingsplaats van de onderneming (als uitwerking van de lex rei sitae regeling van artikel 43 EGBGB (‘Rechte an einer Sache unterliegen dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet’) mocht worden vastgesteld, omdat artikel 43 EGBGB de rechten op een zaak regelt, echter bij een overgang van onderneming niet slechts en ook niet noodzakelijkerwijs zaken worden overgedragen, maar een geheel van materiële en immateriële bedrijfsmiddelen. Het BAG overwoog dat bij een werknemer met een arbeidsovereenkomst waarin geen rechtskeuze is opgenomen bij een grensoverschrijdende overgang van onderneming het toepasselijke recht kan wijzigen. Alleen in uitzonderingsgevallen kan nog sprake zijn van een nauwere band met Duitsland. De wijziging van het toepasselijke recht op de individuele arbeidsovereenkomst vindt eerst plaats nadat de arbeidsovereenkomsten overgegaan zijn. Dit kan volgens het BAG bij overgangen naar een derde land tot gevolg hebben dat het door § 613a BGB en de richtlijn overgang van onderneming gewaarborgde behoud van de rechten van werknemers bij de verkrijger wegvalt, echter deze rechtsgevolgen kunnen eerst na de overgang van de arbeidsovereenkomsten en na het van toepassing worden van een nieuw recht van betekenis worden.