4.2.4.3.4 Reëel en onmiddellijk gevaar en preventieve handhaving als bedoeld in artikel 5:7 Awb

Het vereiste van het reële en onmiddellijke gevaar roept associaties op met het vereiste dat ingevolge artikel 5:7 Awb geldt voor preventieve handhaving. Volgens artikel 5:7 Awb mag een herstelsanctie (waarbij het voornamelijk gaat om een last onder dwangsom en een last onder bestuursdwang) opgelegd worden zodra het gevaar voor de overtreding van het bij of krachtens enig wettelijk voorschrift bepaalde klaarblijkelijk dreigt. Het gevaar van een overtreding dreigt volgens de ABRvS klaarblijkelijk, indien de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen.1

Hoewel het vereiste van het reële en onmiddellijke gevaar als vereiste voor het bestaan van een positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten enige gelijkenis vertoont met het vereiste van het klaarblijkelijk dreigende gevaar bij preventieve handhaving in de zin van artikel 5:7 Awb, zijn er verschillen tussen de situaties waarin beide vereisten vervuld zijn.

Ten eerste dient bedacht te worden dat het gevaar bij beide vereisten betrekking heeft op verschillende zaken. Bij het vereiste voor het bestaan van een positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten gaat het om een gevaar voor een toekomstige aantasting van een door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermd belang. Niet doorslaggevend is of die toekomstige belangenaantasting het gevolg is van een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. De toekomstige belangenaantasting kan ook het gevolg zijn van een (naar nationaalrecht) rechtmatige gedraging of een natuurlijke gebeurtenis. Bij het vereiste voor het bestaan van de bevoegdheid om preventief een herstelsanctie op te leggen gaat het daarentegen om een gevaar voor een toekomstige overtreding. Daarbij is wel doorslaggevend of sprake is van een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.2 Het vereiste voor het bestaan van een positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten knoopt, anders gezegd, aan bij een toekomstige aantasting van (grondrechtelijk beschermde) belangen, terwijl het vereiste voor het bestaan van de bevoegdheid tot preventieve handhaving aanknoopt bij een toekomstige onrechtmatige gedraging. Zo’n toekomstige onrechtmatige gedraging kan in de toekomst een aantasting van een door artikel 2 evrm, artikel 8 evrm en/of artikel 1 ep beschermd belang tot gevolg hebben, maar dat hoeft niet.

Een ander verschil tussen beide vereisten betreft de grootte van de kans dat het gevaar zich verwezenlijkt. Bij het vereiste voor het bestaan van de bevoegdheid tot preventieve handhaving moet het gevaar voor een overtreding zo groot zijn dat gezegd kan worden dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen.3 Het gevaar moet zich, met andere woorden, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid verwezenlijken. Bij het vereiste voor het bestaan van een positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten volstaat echter een minder grote kans op verwezenlijking van het gevaar. Dat vereiste vergt namelijk slechts dat het gevaar reëel is in die zin dat de verwezenlijking ervan in de omstandigheden van het geval niet onwaarschijnlijk is.4

Voornoemde verschillen doen er, tot slot, uiteraard niet aan af dat de bevoegdheid van artikel 5:7 Awb om preventief te handhaven een bijdrage kan leveren aan de nakoming door de overheid van haar positieve verplichtingen. Preventief handhavend optreden krachtens artikel 5:7 Awb kan immers een concrete handeling vormen ter voorkoming van een toekomstige aantasting van door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermde belangen.5