1.1.3 Verhouding van de ongerechtvaardigde verrijking tot de onrechtmatige daad

De wenselijke reikwijdte van artikel 6:212 lijkt mede te worden bepaald door de reikwijdte van artikel 6:162, waar de onrechtmatige daad is geregeld. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wordt door sommige schrijvers gezien als een aanvulling op artikel 6:162.1 De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad zou niet altijd een voldoende prikkel vormen tegen laakbaar handelen, in het bijzonder niet wanneer met onrechtmatig handelen voordelen worden behaald die groter zijn dan de schade van degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld.2 Over het algemeen wordt ervan uitgegaan dat artikel 6:162 – als geen schade is geleden die op de voet van artikel 6:104 begroot kan worden op het bedrag van het voordeel dat met de onrechtmatige daad is behaald – geen basis kan vormen voor een vordering tot voordeelsafdracht. In de literatuur is daarom wel verdedigd dat artikel 6:212 ook een recht zou dienen te geven op afdracht van voordeel dat de verrijkte heeft behaald zonder schade te veroorzaken. Zo zou onrechtmatig handelen worden ontmoedigd.

Een aan het Engelse recht ontleend voorbeeld verduidelijkt deze redenering.3 De casus is als volgt. Een voormalig agent van de geheime dienst, die in het buitenland gestationeerd is geweest, publiceert in strijd met afspraken die hij met zijn werkgever (de Staat) heeft gemaakt, memoires. De Staat lijdt geen schade, maar de voormalig agent incasseert wel een aanzienlijk bedrag aan royalty’s. De Staat kan in dat geval geen schadevergoeding vorderen uit hoofde van artikel 6:162 (onrechtmatige daad) of 6:74 (wanprestatie, een species van het genus onrechtmatige daad).4 Over het algemeen wordt ervan uitgegaan dat artikel 6:162 en artikel 6:74 geen grondslag kunnen vormen voor een vordering tot voordeelsafgifte (gebaseerd op artikel 6:104) als geen schade is geleden. Dat zou betekenen dat de Staat geen vordering uit hoofde van onrechtmatige daad zou hebben tot vergoeding van schade of tot afdracht van behaald voordeel. In de literatuur is daarom een uitleg van artikel 6:212 bepleit die mogelijk maakt dat de Staat op grond van dat artikel afdracht kan vorderen van het voordeel dat de voormalig agent heeft behaald met de schending van een gedragsnorm.5

Het voorbeeld laat zien dat een beperkt toepassingsbereik van artikel 6:74 en artikel 6:162 (in verbinding met artikel 6:104) invloed kan hebben op het toepassingsbereik van artikel 6:212. In een onderzoek naar een omlijning van artikel 6:212 moet daarom ook aandacht worden besteed aan de vraag of het wenselijk is dat voordeelsafgifte wegens normschending kan worden gevorderd op grond van artikel 6:212, dan wel dat – in plaats daarvan – artikel 6:162 aanspraak kan geven op afdracht van voordeel, ook als het onrechtmatige handelen niet heeft geleid tot schade bij de eiser.