3.3 De disclosure of discovery

In hoofdstuk 1 is het arrest Tripels-Masson genoemd.1 In die zaak wees de president van de rechtbank Den Haag toe de vordering tot afgifte van afschriften van bank- en girorekeningen en effectenportefeuille en overzichten van deelnames van Masson in verschillende vennootschappen en afgifte van de boekhoudkundige administratie van te Jersey en Liechtenstein gevestigde vennootschappen vanaf 1976 tot de dag van het uitbrengen van de dagvaarding. Het hof dacht hier anders over. Het overwoog dat met dit onderdeel van de vordering het afleggen van rekening en verantwoording van Masson tegenover Tripels wordt verlangd met betrekking tot de financiële handel en wandel van Masson in het verleden en heden. Dit kan Tripels echter niet verlangen omdat hiervoor geen wettelijke grondslag bestaat. De wet verplicht een debiteur als Masson immers niet tot een dergelijke openbaarmaking, terwijl partijen evenmin een overeenkomst van dien aard hebben gesloten en ten slotte heeft Masson geen beheer gevoerd. Ter zake de gevorderde overlegging van de boekhoudingen is het hof van oordeel dat zich de gevallen van art. 8 en art. 11 WvK niet voordoen. De vordering wordt dus afgewezen. Volgens de Hoge Raad is een schuldenaar verplicht om een schuldeiser met een opeisbare vordering inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen.2 Het strookt echter, aldus de Hoge Raad, niet met het wettelijk stelsel om aan deze verplichting een zodanig praktische uitwerking te geven dat een vordering als de onderhavige zou kunnen worden toegewezen. Er is immers slechts een beperkte kring van personen die van de schuldenaar rekening en verantwoording of overlegging van de boekhouding kan vergen. Een vordering tot afgifte van een zo groot aantal bescheiden is voorbehouden aan de curator in een faillissement.

De vordering van Tripels was te ruim en overschreed daarmee de grenzen van art. 843a Rv of, zoals AG Huydecoper bij een ander arrest concludeerde, dat het

De vordering van Tripels past wel in het stelsel van Engelse en Amerikaanse `discovery-mogelijkheden' 4

De woorden discovery en disclosure worden veel door elkaar gebruikt en dat niet alleen in Nederland.5 Mede gelet op het woordgebruik van de commissie Storme (zie Hoofdstuk 4), zal ik in het hierna volgende onder discovery verstaan `het ontdekken van het bestaan van een document' of 'de zoektocht naar het al dan niet bestaan van een document, disclosure is vervolgens het openbaren van de inhoud van het ontdekte document.6 In Engeland wordt overwegend het woord `disclosure' gebruikt. Zie onder meer de tekst van de `Civil Procedure Rules' die in Part 31, de `disclosure and inspection of documents' een heel hoofdstuk met 23 artikelen besteedt aan de disclosure. In par. 31.2 wordt onder het hoofd `Meaning of disclosure' vermeld 'A party discloses a document by stating that the document exists or has existed'.

Een zoektocht in de United States Code op de woorden `discovery' en 'disclos-ure' geeft op beide woorden veel treffers. Uit die treffers kan voorzichtig de conclusie worden getrokken dat in de discoveryfase nog geen duidelijkheid bestaat over het bestaan van het document, terwijl de disclosurefase betrekking heeft op de vraag of de inhoud van een document, waarvan het bestaan zeker is, moet worden meegedeeld.

In Engeland en in de Verenigde Staten bestaat de zogenaamde 'pre-trial-discovery-fase'. Een partij kan in deze fase verlangen dat de andere partij hem kennis laat nemen van de inhoud van die stukken die van belang zijn voor de procedure.7 Een beperking zoals in art. 843a Rv wordt gegeven met de woorden 'rechtmatig belang' en 'bepaalde bescheiden' bestaat niet of nauwelijks.8 Het ontbreken van dergelijke beperkingen kan tot gevolg hebben dat de omvang van de procedure schrikbarend toeneemt, terwijl verder de gelegenheid tot het vissen naar stukken wordt geboden. Naar ons recht zou een en ander niet mogelijk zijn omdat de combinatie van de woorden 'rechtmatig belang' en 'bepaalde bescheiden' in de weg staat aan dergelijk vissen naar stukken. In de parlementaire geschiedenis bij art. 21 Rv vroegen de leden van de VVD in de Eerste Kamer of dit artikel niet een uitvloeisel is van het Anglo-Amerikaanse systeem van disclosure waarbij eindeloos wordt geprocedeerd over de vraag welke stukken wel of niet overgelegd moeten worden. De minister is van mening dat art. 21 Rv past binnen een op het continent reeds langer bestaande ontwikkeling die geen uitvloeisel is van het Anglo-Amerikaanse systeem.9 Ook Kremer en Rehbock zijn van mening dat de discovery, ook het 'pre-trial-deel' niet past in het Nederlandse systeem.10 Kort gezegd zijn zij van mening, mede aan de hand van het proefschrift van Van den Reek, dat discovery niet een op zichzelf staand figuur is maar een specifieke functie vervult binnen een groter geheel. Ten tweede lijkt het volgens hen in de praktijk tot weinig verschil te leiden omdat ook in Nederland een partij die voldoende zeker weet dat de andere partij informatie achterhoudt, de betreffende informatie weet te vergaren. Ten derde staan in beide systemen de partijen die onvoldoende zeker weten welke informatie de andere partij bezit, met lege handen. AG Spier lijkt evenmin een voorstander van `full disclosure' te zijn. In een zeer uitvoerige conclusie wijst hij uitgebreid op de nadelen, vooral op de vismogelijkheden die volgens hem voorkomen moeten worden, en vindt hij een dergelijke ontwikkeling weinig aantrekkelijk.11 Krans, ten slotte, schrijft in het kader van The Principles of Transnational Civil Procedure (hierna PTCP) dat het Engelse en Amerikaanse recht met hun disclosure (waar in deze Principles aansluiting bij is gezocht) ruimere mogelijkheden geven tot toegang tot informatie dan het Nederlandse recht. Dat gat is echter minder gapend omdat ook in de PTCP geen onvoorwaardelijke toegang wordt erkend, waar de discovery als limited wordt aangemerkt. De uitgangspunten van de PTCP (en, zo begrijp ik, de disclosure in Engeland en Amerika omdat de PTCP bij het recht in die landen kennelijk aansluiting heeft gezocht) en het Nederlandse recht verschillen, maar de uitkomsten hoeven minder ver uit elkaar te liggen.12

De jurisprudentie is niet altijd even terughoudend. Zo beslist de Rb Rotterdam op 3 oktober 1996 dat Center Parcs en S&N aan ex-aandeelhouders van Center Parcs inzage moeten geven in de notulen van bepaalde vergaderingen van de raden van bestuur, zonder dat een beperking naar bijvoorbeeld onderwerp wordt gegeven.13

Waar de wereld steeds kleiner wordt, is het mogelijk dat een Nederlandse gedaagde onder de jurisdictie van de Amerikaanse of Engelse rechter valt. Deze gedaagde kan verplicht worden om op grond van Amerikaanse of Engelse regels documenten over te leggen. Indien een dergelijk verzoek bij wijze van rogatoire commissie vanuit bijvoorbeeld Engeland aan de Nederlandse rechter wordt gedaan, zal dit verzoek gegrond zijn op het Haags Bewijsverdrag.14 Aan een dergelijk verzoek aan een Nederlandse rechter kan slechts gehoor worden gegeven met inachtneming van de verklaring die Nederland op grond van art. 23 van dit bewijsverdrag heeft afgelegd. Art. 23 van het Haags bewijsverdrag bepaalt dat een verdragsluitende staat kan verklaren dat hij geen uitvoering geeft aan een rogatoire commissie tot het houden van een procedure die in de staten waar de Common Law geldt bekend is als 'pre-trial discovery of documents'. Nederland heeft een dergelijke verklaring afgelegd. Die verklaring is te vinden in het Tractatenblad 1981, nr. 70.15 Uit de tekst van de verklaring in Trb. 1981, nr. 70 die Nederland heeft afgelegd, blijkt dat de wetgever in elk geval de hand wil houden aan het beginsel dat vissen naar stukken in Nederland niet geoorloofd is, waarbij het mij overigens niet duidelijk is geworden of de toenmalige Nederlandse wetgever voldoende inzicht had in de grenzen van de 'pre-trial discovery of documents' in de Common Law landen of dat er sprake was van koud water vrees. De bewoordingen van de tekst van deze verklaring zijn duidelijk en dus de wens van de wetgever ook. In elk geval in 1981 gaf de wetgever in dit kader dus een visverbod. De vraag rijst natuurlijk of bij de uitleg van art. 843a Rv in 2010 nog met deze wens rekening moet worden gehouden. Indien met die wens of dat inzicht uit 1981 rekening gehouden moet worden, betekent dit dat de grenzen van de uitleg van woorden als 'rechtmatig belang' en 'bepaalde bescheiden' getrokken moeten worden langs hetgeen is vermeld als verklaring van de regering in het Tractatenblad. Ik ben van mening dat dat standpunt niet houdbaar is. De rechtsontwikkeling op dit terrein is de afgelopen jaren zo snel gegaan, dat hetgeen een wetgever bijna 30 jaar geleden heeft opgemerkt, waarbij het opgemerkte (nog) niet in de sleutel van de waarheidsvinding werd gezet, niet meer een al te belangrijke rol mag spelen. Het is hierbij tevens van belang dat de wetgever van de versies van art. 843a Rv noch in 19871988 noch in 2001 heeft verwezen naar het in het Tractatenblad 1981, nr. 70 gemaakte voorbehoud. Ik denk dus dat bij de uitleg van art. 843a Rv in 2010 niet al te zeer meer naar dit op het Haags Bewijsverdrag gegronde voorbehoud moet worden gekeken.16 Het wordt misschien zelfs wel tijd om dit voorbehoud te schrappen.

Voor de volledigheid wijs ik nog op HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3. De Hoge Raad parafraseerde hier het door Nederland gemaakte voorbehoud als volgt: