12.4.1 Geen consolidatie van een LBO bij toepassing van de Insolvenzanfechtung?

Anders dan in Amerika, waar het fraudulent transfer law zich heeft ontwikkeld tot het primaire wapen van de curator (of de debtor in possession) om de nadelige effecten van een leveraged buyout ongedaan te maken,1 is in Duitsland geen (gepubliceerde) rechtspraak beschikbaar waarin de Insolvenzanfechtung is ingeroepen tegen handelingen die onderdeel uitmaakten van een leveraged buyout. Ook in de juridische literatuur is aan de toepasselijkheid van de Insolvenzanfechtung op LBO’s maar weinig aandacht besteed. De normering van dergelijke complexe financieringsstructuren wordt vooralsnog primair bezien vanuit de kapitaalbeschermingsregels en het leerstuk van onrechtmatige vermogensonttrekkingen zoals dat in het volgende hoofdstuk aan bod zal komen (existenzvernichtenden Eingriffs).2

Uitzonderingen zijn Eidenmüller en Thole, die in de Insolvenzanfechtung het geëigende wapen zien tegen LBO’s die de doelwitvennootschap opzadelen met een te grote hoeveelheid schulden. Volgens hen ligt het niet voor de hand dat de Duitse rechters bij de toepassing van de Insolvenzanfechtung op LBO’s de verschillende stappen van een LBO als één fictieve handeling benaderen, zoals in de Verenigde Staten gebeurt onder de noemer ‘collapsing the transaction’.3 Zij menen dat een dergelijke “Gesamtbetrachtung” zich problematisch zou verhouden tot het gegeven dat het Duitse Anfechtungsrecht het begrip ‘Rechtshandlung’ centraal stelt.4 Daarom dienen de individuele handelingen die gezamenlijk de LBO vormen, per stuk getoetst te worden aan de Insolvenzanfechtung (zie voor de wijze waarop een LBO in Duitsland gestructureerd pleegt te worden par. 11.9.1).

Ten eerste kan de Insolvenzanfechtung mogelijk worden ingeroepen teneinde de door de doelwitvennootschap aan de bank verstrekte zekerheden aan te tasten.5 In het kader van dit onderzoek is echter belangrijker dat de Insolvenzanfechtung tevens kan worden ingeroepen tegen de leningen die de doelwitvennootschap aan de acquisitievennootschap heeft verstrekt en ook tegen de betaling van de koopprijs door de acquisitievennootschap aan de verkopende aandeelhouders.