1 Inleiding

Is medezeggenschap van werknemers van betekenis voor de onderneming? Zo gesteld zou deze vraag gemakkelijk bevestigend beantwoord moeten kunnen worden. Weinigen zullen het belang van een gemotiveerd werknemersbestand betwisten. Het is niet moeilijk om in algemene termen te onderschrijven dat de vennootschap en de met haar verbonden onderneming gebaat is bij goede relaties met de werknemersvertegenwoordigers: daarmee wordt voorkomen dat er geschillen of arbeidsonrust ontstaan. Als de werknemers gemotiveerd zijn, heeft dat mogelijk een hogere productiviteit tot gevolg en een grotere kans op continuïteit voor de langere termijn.

De vraag wordt lastiger wanneer aan het antwoord daarop juridische consequenties worden verbonden. Als de factor arbeid in de onderneming wordt voorzien van concrete rechten en verplichtingen, ontstaat er debat over de afbakening van die positie tegenover de andere belanghebbenden rondom de vennootschap. In dat debat is een ontwikkeling zichtbaar, die ruwweg loopt langs de opkomst van de ontwikkeling van het sociaal recht in de tweede helft van de twintigste eeuw en de herijking van de positie van de aandeelhouder in de afgelopen jaren. Dat debat lijkt voornamelijk gericht op de verhouding tussen de verschillende organen van de vennootschap, waarbij de invloed van de (algemene vergadering van) aandeelhouders op het door het bestuur bepaalde of te bepalen beleid en het toezicht daarop door de raad van commissarissen centraal staan. Hoewel de aandacht voor die verhouding terecht is, lijkt de consequentie daarvan te zijn dat de positie van de werknemers vaak vergeten wordt.

In de adviesaanvraag van 19 juni 2007 die leidde tot het SER-advies Evenwichtig ondernemingsbestuur1 schreef de minister van Justitie dat de vraag was opgekomen of het beoogde evenwicht in het Nederlandse systeem van corporate governance wel in alle opzichten gerealiseerd werd. De minister refereerde aan de totstandkoming van de Nederlandse Corporate Governance Code en de activiteiten van de Monitoring Commissie, die geen specifieke aanbevelingen met betrekking tot de positie van werknemers bevatten. Om die reden verzocht het kabinet de SER een advies uit te brengen over de vraag of het wenselijk was in aanvulling op de werkzaamheden van de Monitoring Commissie nader te verkennen of de positie van werknemers in de vennootschap versterking behoefde. Het doel van het advies van de SER zou zijn dat het kabinet tot samenhangende besluitvorming zou kunnen komen over de positie van alle stakeholders bij de onderneming. Daarbij werd gewezen op “recente ontwikkelingen”, die niet werden uitgewerkt, maar waaronder, zo lijkt uit de inleiding van de adviesaanvraag te kunnen worden begrepen, onder meer “fenomenen als hedgefondsen en private-equity-partijen” konden worden verstaan.

De adviesaanvraag aan de SER was terecht. De noodzaak om tot herbezinning op de positie van de factor arbeid binnen de onderneming te komen vloeide niet alleen voort uit de invloed van investeerders, maar tevens uit ontwikkelingen op de langere termijn, waarvan twee factoren de belangrijkste zijn: (1) de internationalisering van het Nederlandse bedrijfsleven en (2) de ontwikkelingen in de Nederlandse wetgeving in het denken over de verhouding tussen de organen van de vennootschap.

Met de eerste factor doel ik op de verschuiving van de zeggenschap over Nederlandse vennootschappen naar internationale partijen. De internationalisering van het bedrijfsleven heeft de behoefte aan strategisch beleid vergroot, vanwege de onzekerheid die met deze dynamiek gepaard gaat. Op wereldschaal doen zich ontwikkelingen voor die leiden tot een grotere beweeglijkheid en een nieuwe balans in de verhoudingen tussen gevestigde partijen en nieuwe krachten als Brazilië, Rusland, India en China. In de westerse economie komt internationalisering tot uitdrukking in een streven naar consolidatie van grote ondernemingen, om zo een sterkere positie te krijgen in het mondiale krachtenveld. Als gevolg van die ontwikkeling is de noodzaak vergroot om systematisch over het te voeren beleid na te denken. De maatschappelijke opvattingen hierover zijn daarnaast zodanig gewijzigd dat de ondernemingsleiding vaker op dat beleid wordt aangesproken door stakeholders van de onderneming.

De internationalisering van het bedrijfsleven is ook in Nederland voelbaar. Deze doet zich zowel voor bij beursvennootschappen, waar naar de huidige stand van zaken de complexe vraag kan worden gesteld wat nog langer als een ‘Nederlandse’ vennootschap te beschouwen valt, als bij niet-genoteerde vennootschappen. In internationale concernrelaties waar de zeggenschap bij de topholding in het buitenland berust, vindt besluitvorming geregeld plaats buiten het zicht van het Nederlandse bestuur of de ondernemingsraad. Medezeggenschap komt dan pas aan de orde op het moment dat een vaak al genomen besluit, althans een duidelijke besluitvormingsinstructie, in Nederland geïmplementeerd moet worden en het bestuur van de Nederlandse subholding daartoe moet besluiten. Dat roept de vraag op of werknemers op enige wijze invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming die op holdingniveau plaatsvindt.

Die ontwikkeling werd onderkend in het SER-advies Evenwichtig ondernemingsbestuur. De SER stelde vast dat, voor zover belangrijke besluiten worden genomen op internationaal concernniveau, deze zich deels aan het bereik van Nederlandse medezeggenschapsregelingen onttrekken. Binnen de raad bestond verschil van mening over de mate waarin dat het geval was en in hoeverre dit als problematisch moest worden beschouwd. De SER overwoog dat ondernemingsraden en vakbonden in het Nederlandse medezeggenschapsrecht adequate middelen hebben om (strategische) besluiten van ondernemingen, waaronder besluiten over fusie, overname en (financiële) herstructurering, te beïnvloeden en zo nodig door rechterlijk ingrijpen te doen herstellen.2 De SER zag geen aanleiding voor een fundamentele herziening van de Nederlandse medezeggenschapsregelingen, los van enkele aanbevelingen die in het advies zijn gedaan.3 De internationalisering van het Nederlandse bedrijfsleven heeft wel geleid tot verschillende publicaties in de juridische literatuur over de vraag welk effect hiervan op de medezeggenschap van de ondernemingsraad uitgaat en welke stappen er zouden kunnen worden gezet om hiermee om te gaan.4

De internationalisering van het Nederlandse bedrijfsleven is de eerste factor die leidt tot de vraag of een fundamentele herbezinning van de medezeggenschap van werknemers naar huidig recht gerechtvaardigd is. Het antwoord daarop hangt samen met overwegingen over de positie van Nederland als aantrekkelijk vestigingsland voor buitenlandse ondernemingen en de invloed die onze medezeggenschapsrechten daarop uitoefenen. Voorts is van belang hoe degenen die betrokken zijn bij de medezeggenschap van werknemers, omgaan met de rechten die nu bestaan.

De tweede factor betreft de ontwikkeling van de Nederlandse wet- en regelgeving, waarin de positie van aandeelhouders is versterkt. Die ontwikkeling heeft een impuls gekregen door de opdracht die de commissie-Tabaksblat heeft uitgevoerd. Voor dit onderzoek is van belang dat haar opdracht niet inhield te pogen een evenwichtig systeem te ontwerpen waarin alle stakeholders vertegenwoordigd zouden zijn. De commissie moest zich richten op een versterking van de positie van de aandeelhouder, hetgeen gestalte heeft gekregen in de daaruit voortvloeiende Nederlandse Corporate Governance Code.5

Dit is gevolgd door de herziening van de structuurregeling in 2004, waarin een nieuw evenwicht tussen de belangen van werknemers en aandeelhouders werd beoogd, maar waarin vooral de versterking van de positie van aandeelhouders duidelijk gestalte kreeg. De herziening leidde onder meer tot het toekennen van goedkeuringsrechten aan aandeelhouders over een aantal strategische besluiten van de vennootschap (zoals de overdracht van de onderneming) en tot introductie van een collectief ontslagrecht voor aandeelhouders van de raad van commissarissen, een bevoegdheid die de structuurregeling tot dan toe niet kende. Voorts werd de regeling geïntroduceerd over het versterkt aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad voor een derde van de raad van commissarissen. Deze wijzigingen hebben ertoe geleid dat veel Nederlandse concerns de (vrijwillige) toepassing van het structuurregime verlieten door over te stappen op een systeem van een Nederlandse subholding met het structuurregime op dat niveau (de ‘Nederland-constructie’).6 Op dit moment zijn er nog weinig structuurvennootschappen; beursgenoteerde structuurvennootschappen zijn er bijna geheel niet meer.7

De versterking van de positie van de aandeelhouders in de Nederlandse wetgeving heeft effect gehad, misschien wel groter dan destijds werd verwacht. Aandeelhouders stelden zich actiever op en bemoeiden zich, achter de schermen of in de rechtszaal, intensief met het beleid. Dit heeft geleid tot een forse toename van rechtspraak op het gebied van corporate governance, vooral op het terrein van het enquêterecht. Die procedures gaan meestal om meningsverschillen over de strategie. Bij beursvennootschappen gaan strategische geschillen vaak over het opsplitsen van de onderneming (Stork), de beïnvloeding van een overname (HBG, Rodamco) of een poging tot wijziging in de samenstelling van het bestuur (ASMI). Bij niet-beursvennootschappen zijn geschillen ontstaan over de invloed en het verdienmodel van private equity-ondernemingen op de (continuïteit van) de bedrijfsvoering (Hema, PCM). Dit optreden van actieve aandeelhouders heeft tot grote maatschappelijke beroering geleid.

De positie van de aandeelhouders in het Nederlandse model van ondernemingsbestuur is goed beschreven door Assink.8 In zijn visie is na 2004 het tij gekeerd, in de richting van omgekeerde herijking van de aandeelhouderspositie. Die tendens wordt in zijn ogen door een aantal factoren bepaald, waaronder allereerst het in verschillende handen kunnen zijn van economisch belang bij en de juridische eigendom van aandelen in beursvennootschappen. Daarnaast wijst hij op de in december 2008 herziene Corporate Governance Code, waarin expliciet is opgenomen dat aandeelhouders zich jegens de vennootschap, haar organen en medeaandeelhouders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. Een derde factor is het voorstel tot wijziging van de Wft en boek 2 BW naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance van 30 mei 2007, waarin een stabiel aandeelhouderschap wordt nagestreefd. Tot slot heeft de internationale financiële crisis van 2008 een terugslag veroorzaakt in de invloed van aandeelhouders op het bestuur van de onderneming. Zo zou een modernisering van ons recht tot stand (moeten) komen, die leidt tot een beter concurrerend Nederlands ondernemingsrecht, waarbij onder meer de wetgeving over bestuur en toezicht en de flexibilisering van het recht van de besloten vennootschap belangrijke elementen zijn.