11.5.1 De invloed van Europees resp. nationaal recht op het handhavingsstelsel (D en F)

704. De keuze voor een handhavingsmechanisme wordt deels ingegeven door de richtlijn zelf. De richtlijn zegt niets over het recht van individuele consumenten om in rechte een beroep te doen op de omzettingsbepalingen. De individuele (civielrechtelijke) handhaving van de richtlijn ligt echter niet meteen voor de hand gelet op de vele abstracte maatstaven en het feit dat de oneerlijkheidsnorm de regels inzake rechtshandeling en overeenkomst onverlet laat (art. 3 lid 2 richtlijn). De richtlijn verleent volgens de Commissie geen rechtstreekse rechten aan individuele consumenten.1

Art. 11 richtlijn verplicht de lidstaten te zorgen voor een wettelijke grondslag op basis waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, inclusief concurrenten, in rechte kunnen optreden tegen dergelijke handelspraktijken of een administratieve instelling kunnen inschakelen die een uitspraak doet of een gerechtelijke procedure start.

Art. 11 lid 2 richtlijn vereist eigenlijk slechts dat de handhavingsinstanties — welke die ook zijn — bevoegd zijn om bij wege van voorlopige of definitieve voorziening de staking van een oneerlijke handelspraktijk te bevelen of een verbod op te leggen. Art. 11 is zo breed geformuleerd dat de lidstaten hierbij veel manoeuvreerruimte hebben.2 Het tweede deel van art. 11 lid 1 geeft de lidstaten zelfs de keuze om wel of niet op te treden tegen (houders van) gedragscodes waarin oneerlijke handelspraktijken in de zin van de richtlijn worden gepromoot (onder b).3 Hetzelfde geldt voor de te kiezen sancties: art. 13 richtlijn vergt alleen dat deze 'doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn'.

Verordening (EG) nr. 2006/2004 heeft ertoe geleid dat Nederland een algemene publiekrechtelijke toezichthouder op het gebied van het consumentenrecht kreeg. In de andere twee bestudeerde rechtsstelsels was, voor die tijd, al sprake van een `algemene' toezichthouder. De bepalingen uit de richtlijn zijn volgens art. 16 toegevoegd aan de bijlage bij deze verordening (alsook aan de (gewijzigde) Richtlijn 2009/22/EG inzake het doen staken van grensoverschrijdende inbreuken).

705. De door de nationale wetgever te maken keuzes betroffen onder meer:

Bij de keuze voor een handhavingsstelsel ging een sterke invloed uit van de vertrouwdheid met open normen en het aspect van de belangenafweging, de plaats waar het handelspraktijkenrecht werd geregeld voorafgaand aan de richtlijn en de voor de handhaving van dit recht verantwoordelijke rechter(s).

706. De vrees dat common law-leerstukken zouden kunnen worden beïnvloed door de richtlijnnormen,6 is een reden geweest voor de Engelse regering om af te zien van de mogelijkheid van een individuele gang naar de civiele rechter.7 Dat de Engelse vrees niet geheel ongegrond is blijkt uit recente Nederlandse rechtspraak.8Verwacht wordt bovendien dat de flexibel geformuleerde normen met het oog op de beschermingsdoelstelling ruim zullen worden uitgelegd. Omdat een ruime uitleg van de open normen in een individuele context niet altijd gerechtvaardigd zal zijn, is gekozen voor een stelsel van collectief toezicht.9 In Nederland zijn de individuele consument wel rechten toegekend op grond van de open richtlijnnormen. De Nederlandse wetgever gaat er niet bij voorbaat vanuit dat de normen steeds ruim, i.e. in het voordeel van de consument, zullen worden uitgelegd. De flexibele normen bieden ruimte voor een afweging al naar gelang de omstandigheden van het geval. Is een ruime uitleg niet gerechtvaardigd in het individuele geval dan zal de rechter voor een striktere uitleg kiezen.

707. Dat de richtlijnnormen een concrete belangenafweging vergen, heeft in Nederland aanvankelijk geleid tot de keuze om de handhaving van de norm ook voor wat betreft het toezichtsdeel, in lijn met het duale Whc-stelsel, aan de civiele rechter over te laten.10 Deze zou het beste in staat zijn die belangenafweging te verrichten. Het wetsvoorstel ter omzetting van de richtlijn beperkte de zelfstandige handhaving van de richtlijnnormen door de CA tot de gesloten normen.11 De 'professionele toewijding' werd als een voorbeeld genoemd van een civielrechtelijk te handhaven open norm.12 Tijdens de behandeling van de Wet OHP heeft de uitgesproken voorkeur om concrete afwegingen aan de civiele rechter over te laten het moeten afleggen tegen de roep om zwaardere sancties. Omdat de civiele rechter geen punitieve sancties mag opleggen, is de handhaving van de open richtlijnnormen in het kader van de Whc uiteindelijk aan de CA en, in het verlengde hiervan, de bestuursrechter toevertrouwd.13 Deze omwenteling is zeer opmerkelijk, daar in de parlementaire geschiedenis van de Whc was geopperd dat het open karakter van privaatrechtelijke normen het koppelen van de strafrechtelijke/punitieve sancties aan hun schending bemoeilijkt.14 Dat het in art. 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel zich zou verzetten tegen dergelijke sancties zolang de open normen geen nauwkeurige delictsomschrijving behelzen is een veelgehoord argument.15

Kennelijk heeft dit argument weinig om het lijf aangezien in alle drie de bestudeerde landen punitieve,16 en in Engeland en Frankrijk — in lijn met de bestaande praktijk — zelfs strafrechtelijke sancties (waaronder gevangenisstraffen) op de schending van de open normen zijn gesteld.17

Tot slot leidt het ontbreken van (bepaalde) civielrechtelijke sancties (schadevergoeding, nietigheid, vernietigbaarheid) ertoe dat de civiele rechter de open richtlijnnormen in individuele zaken bij de toepassing van civielrechtelijke leerstukken betrekt die wel de mogelijkheid bieden om deze sancties op te leggen.