11.12.1 Het handhavingstekort

Nu de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten zich richten op hardcore restricties en ernstige gevallen van misbruik van een economische machtspositie, wordt de handhaving van niet-hardcore restricties en minder ernstige gevallen van misbruik van een economische machtspositie bijna geheel overgelaten aan het particulier initiatief (private partijen). Private partijen kunnen door middel van de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht dergelijke niet-hardcore restricties ter beoordeling voorleggen aan de burgerlijke rechter. Niet-hardcore restrictie zijn echter uit juridisch en economisch perspectief veel moeilijker te beoordelen dan hardcore restricties. Er dient een onderzoek naar eventueel mededingingsbeperkende gevolgen te worden verricht, waarbij een (gedetailleerde) afbakening van de relevante markt dient plaats te vinden en waarbij een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie voor en na de afspraak. De mededingingssituatie die het gevolg is van de afspraak wordt vergeleken met de situatie waarin de afspraak niet zou hebben bestaan. Indien uit de vergelijking van de situatie in aanwezigheid en in afwezigheid van de onderzochte gedraging of bepaling blijkt dat de eindgebruikers ten gevolge van de afspraak bepaalde voordelen zijn onthouden, dan is de afspraak mededingingsbeperkend.1 Alleen indien de afspraak tot merkbare negatieve gevolgen voor de concurrentie leidt, is het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG van toepassing. De materiële mededingingsrechtelijke norm is er, als gevolg van de modernisering van het mededingingsrecht, niet eenvoudiger op geworden. Economische analyses zijn een steeds belangrijker rol gaan spelen bij de toepassing van artikel 81 EG en artikel 82 EG.

Niet-hardcore restricties tussen partijen met omvangrijke marktaandelen, waarvan de (economische en juridische) beoordeling niet eenvoudig is, worden tot nu toe nauwelijks aan de burgerlijke rechter voorgelegd.2 Als gevolg van het feit dat de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten zich richten op hardcore restricties en ernstige gevallen van misbruik van een economische machtspositie, ontstaat op het gebied van de niet-hardcore restricties een handhavingstekort. Het is dan ook, gelet op het bestaande handhavingstekort, verdedigbaar dat de privaatrechtelijke handhaving van niethardcore restricties dient te worden gestimuleerd door speciale regelgeving. Hoewel niet-hardcore restricties minder ernstig zijn dan hardcore restricties (wat juist weer pleit tegen de aanname van speciale regelgeving betreffende de handhaving van niet-hardcore restricties), moet het mogelijk zijn dergelijke restricties voor de burgerlijke rechter te kunnen aanpakken.