7.7.6 Vaststellingsbevoegdheid

Bovenstaande leidt er toe dat de mogelijkheden tot rechtsbescherming voor de teruggetrokken beleidsbepaler weliswaar niet afwezig, maar wel zeer beperkt zijn. Zijn rechtspositie zou, in mijn ogen, aanzienlijk verbeteren wanneer de teruggetrokken beleidsbepaler het ertoe kan leiden dat de toezichthouder zijn besluitvorming afrondt en tot een definitief toetsingsoordeel komt, dat wordt vastgelegd in een besluit dat aan rechterlijke toetsing kan worden onderworpen. Daarbij zou het geen verschil moeten maken of de beleidsbepaler op eigen initiatief, of door de instelling teruggetrokken is.

Dit zou mijns inziens geregeld kunnen worden door in de Wft de bevoegdheid te introduceren tot het nemen van declaratoire besluiten (vaststellingsbevoegdheid). Op grond van deze bevoegdheid zou de toezichthouder, op verzoek van de belanghebbende, een vaststellingsbesluit kunnen nemen wanneer hij voornemens is te oordelen dat een beleidsbepaler niet over de vereiste geschiktheid beschikt of de betrouwbaarheid niet (langer) buiten twijfel staat.1 Tegen dit vaststellingsbesluit zou de reguliere bestuursrechtelijke rechtsgang moeten worden opengesteld.2

Zowel de betrokken beleidsbepaler als de instelling zouden in zo’n geval als belanghebbenden worden beschouwd. Zij zouden het verzoek tot het nemen van een vaststellingsbesluit moeten kunnen doen in de gehele periode vanaf de aankondiging dat de toezichthouder voornemens is negatief te beslissen, tot aan, voor zover het hiervan komt, het nemen van een (handhavings-)besluit.3 Voorts zou bepaald moeten worden dat de toezichthouder gehouden is om aan het verzoek gevolg te geven, tenzij het toetsingsoordeel onderdeel vormt van een appellabel toetsingsbesluit.4 Dit laatste lijkt mij in het belang van de effectieve handhaving; de toezichthouder moet ook terstond kunnen ingrijpen wanneer de situatie dit vereist. De rechtsbescherming voor de beleidsbepaler en de instelling is ook in dat geval gewaarborgd. Zij kunnen dan opkomen tegen het te nemen (handhavings-)besluit.

In de praktijk zal dit dan zo uitpakken dat de toezichthouder eerst een voorgenomen vaststellingsbesluit opstelt, en betrokkenen in de gelegenheid stelt tot het geven van een zienswijze. Uiteraard kan deze zienswijze ertoe leiden dat de toezichthouder alsnog positief besluit. De beleidsbepaler kan dan worden benoemd, of gehandhaafd. Zo niet, dan staat het vaststellingsbesluit open voor bezwaar en beroep. Voor de betrokken beleidsbepaler kan dit een aanzienlijke versteviging betekenen van zijn rechtspositie. Een vaststellingsbesluit zal niet door de toezichthouders worden gepubliceerd5 en kan mogelijk als minder ingrijpend en schadelijk worden ervaren dan een formeel afwijzend besluit of een handhavingsbesluit. Bovendien heeft de beleidsbepaler in de rechterlijke procedure tegen het vaststellingsbesluit een middel in handen om, in ieder geval voor de toekomst, zijn blazoen te zuiveren.

Opgemerkt zij overigens dat de wetgever geen voorstander is van declaratoire besluiten en dat de in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 opgenomen vaststellingsbevoegdheid met de invoering van de Wft juist is vervallen.6 De wetgever hechtte er aan de financiële wetgeving meer in lijn te brengen met de Awb, die het mogelijk maakt dat toezichthouders beleidsregels opstellen in gevallen waarin wettelijke definities nadere uitleg behoeven.7 Bij het inkleuren van begrippen zoals betrouwbaarheid en geschiktheid zal het opstellen van beleidsregels echter niet steeds de gewenste duidelijkheid kunnen geven. Niet alleen staan de bij de beoordeling te betrekken feiten vooraf niet vast, ook de weging van deze feiten in het licht van de vereiste geschiktheid en betrouwbaarheid staat ter nadere beoordeling van de toezichthouders (zie ook paragraaf 7.4.1 en 7.4.2).

Invoering van een vaststellingsbevoegdheid zal een puur nationale bevoegdheid (en verplichting) betreffen, die – evident – niet voortvloeit uit het relevante Unierecht. De regeling zal dus openstaan voor betrokkenen bij de “Nederlandse toetsingen”. De ECB zal niet rechtstreeks over deze bevoegdheid kunnen beschikken (paragraaf 7.4.2). Door gebruik te maken van haar instructie-bevoegdheid zou de ECB het er echter wellicht toe kunnen leiden dat deze weg ook wordt opengesteld voor beleidsbepalers en interne toezichthouders bij de Nederlandse significante banken (“ECB-toetsingen”). Niet de ECB maar DNB zou dan het vaststellingsbesluit nemen en beroep zou openstaan bij de Nederlandse rechter. Hoewel het de vraag is hoe zich dit zou verhouden tot de exclusieve bevoegdheid van de ECB tot het nemen van fit and proper-decisions bij significante banken, zou dit resulteren in eenzelfde verruiming van de rechtsbescherming voor beleidsbepalers bij significante banken en dat zou, in het licht van de rechtsgelijkheid, uiteraard zijn aan te bevelen.