3.3.2 Evenredigheidsbeginsel

In de literatuur is het vennootschappelijk belang nader ingevuld met het evenredigheidbeginsel, een beginsel dat een publiekrechtelijke oorsprong heeft.1 Mijns inziens kan dit beginsel ook gebruikt worden om te beoordelen op welke wijze de curator in het kader van de redelijkheid en billijkheid rekening moet houden met betrokken belangen. Het evenredigheidsbeginsel bestaat uit drie toetsen, waarvan in ieder geval de eerste twee toetsen moeilijk te scheiden zijn en niet (altijd) beide uitgevoerd hoeven te worden. In de eerste plaats moet de wijze waarop een bevoegdheid wordt uitgeoefend geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken. Dit wordt de geschiktheidstoets genoemd. De tweede toets is de noodzakelijkheids- of subsidiariteitstoets. Indien bij het faillissement betrokken belangen worden geschaad door de wijze waarop de curator de boedel beheert of vereffent, moet de curator zichzelf de vraag stellen of het beoogde doel ook bereikt kan worden zonder schade toe te brengen aan deze belangen. De derde toets is de proportionaliteitstoets in enge zin. Bij deze toets vindt een daadwerkelijke belangenafweging plaats. Is de taakuitoefening door de curator geschikt en noodzakelijk om het beoogde doel te bereiken, dan moet beoordeeld worden of bij het faillissement betrokken belangen onevenredig worden geschaad. Is dat het geval, dan moet de curator de boedel op een andere manier afwikkelen.2

De laatste toets kent een subjectief element, zeker als belangen die niet op geld waardeerbaar zijn afgewogen moeten worden tegen het boedelbelang.3 Dit subjectieve element is, weliswaar in mindere mate, ook aanwezig als verschillende belangen wel kwantificeerbaar zijn. Wanneer een belang zodanig wordt geschaad dat sprake is van een onevenredige schending, is voor discussie vatbaar. Daarnaast zijn kwantitatief vergelijkbare belangen niet altijd gelijk, omdat sommige partijen kwetsbaarder zijn dan andere partijen. Hiervoor is als voorbeeld gewezen op een zzp’er die voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van betaling van een vordering van een paar duizend euro, terwijl een bank een vordering van dezelfde hoogte zonder problemen afschrijft.4 Dit subjectieve element maakt de afweging voor de curator lastig en vormt een rechtvaardiging voor een terughoudende toetsing van de afweging die de curator heeft gemaakt door de rechter,5 maar is geen reden om deze afweging niet te laten plaatsvinden.

Inspraak door schuldeisers en andere betrokkenen is, zoals genoemd als derde gezichtspunt in hoofdstuk 2.3, nodig om diverse belangen die spelen in beeld te krijgen.6 De minister geeft dit in de memorie van toelichting bij de Wet modernisering faillissementsprocedure ook als reden om mogelijk te maken dat niet-schuldeisers lid kunnen worden van de schuldeiserscommissie.7 Inspraak door schuldeisers kan de curator daarnaast helpen bij het maken van de belangenafweging en de uitkomst van de belangenafweging legitimeren. Is bijvoorbeeld de schuldeiserscommissie van mening dat een bepaald belang in een specifiek geval voorrang moet hebben op het belang van de gezamenlijke schuldeisers, dan kan dat, afhankelijk van de motivering die daarvoor wordt gegeven, voor de curator een indicatie zijn dat sprake is van een onevenredige schending van dat betrokken belang. Inspraak maakt een belangenafweging door de curator niet overbodig, maar kan deze afweging wel eenvoudiger maken en meer draagvlak verlenen.