3.3.3 Voorbeelden toepassing evenredigheidsbeginsel

Om toepassing van het evenredigheidsbeginsel in het faillissementsrecht concreter te maken volgt een aantal voorbeelden. Het eerste voorbeeld is een klassieker, hoewel het een voorbeeld is dat naar mijn inschatting in de praktijk niet vaak voorkomt. Een vennootschap die een onderneming drijft en tweehonderd werknemers in dienst heeft, verkeert in staat van faillissement. De curator heeft twee biedingen ontvangen: een bod van 500 voor alle activa terwijl de bieder de onderneming niet voortzet en geen personeel overneemt en een bod van 450 terwijl de bieder de onderneming voortzet en honderd werknemers in dienst neemt. Omdat de curator als doel heeft om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren voor de gezamenlijke schuldeisers, is het primair zijn wettelijke taak om het eerste bod te accepteren.

Om te beoordelen of de curator de boedel op deze manier moet afwikkelen, kan hij gebruikmaken van het evenredigheidsbeginsel. Ten eerste moet de curator bij het uitvoeren van de geschiktheidstoets beoordelen of de acceptatie van het eerste bod geschikt is om het beoogde doel te bereiken. Er voor het gemak van uitgaande dat de faillissementskosten voor beide opties even hoog zijn,1 is hieraan voldaan. Bij de tweede toets, de noodzakelijkheidstoets, moet de curator beoordelen of het noodzakelijk is voor het verkrijgen van een zo hoog mogelijk opbrengst om de onderneming aan een bieder te verkopen die de onderneming niet wil voortzetten. Kan de curator de tweede bieder overhalen om ook 500 te betalen voor de activa of is er een derde gegadigde die ten minste hetzelfde bedrag wil betalen onder voortzetting van de onderneming en met overname van honderd werknemers, dan is niet voldaan aan de noodzakelijkheidstoets. Is wel aan de noodzakelijkheidstoets voldaan, dan volgt tot slot de belangenafweging. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst moet worden afgezet tegen de betrokken belangen die geschaad worden door discontinuïteit van de onderneming. Niet alleen het belang van werknemers wordt geschaad door discontinuïteit, maar wellicht ook het belang van leveranciers bij het behoud van een afnemer en klanten bij het behoud van een producent. Hoe de belangenafweging uitpakt, hangt af van de omstandigheden van het geval.2

Het tweede voorbeeld ziet op het faillissement van een zorginstelling zoals een ziekenhuis. Een zwaarwegend belang dat speelt bij een ziekenhuis, is de kwaliteit van zorg en veiligheid van patiënten. Dit belang komt in gevaar bij abrupte discontinuïteit van de onderneming. Ook bij een ziekenhuis is het primaire doel van de curator het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. Het is mogelijk dat een abrupte staking van de onderneming geschikt is om een zo hoog mogelijke opbrengst te behalen voor de gezamenlijke schuldeisers, omdat de faillissementskosten hierdoor beperkt blijven. In het kader van de geschiktheids- en noodzakelijkheidstoets moet de curator wel onderzoeken of het mogelijk is een zo hoog mogelijke opbrengst voor schuldeisers te realiseren zonder afbreuk te doen aan de belangen van patiënten. De curatoren van Slotervaartziekenhuis B.V. hebben dit gedaan door in eerste instantie een doorstart te beproeven. Toen duidelijk was dat een doorstart niet haalbaar was, hebben de curatoren een boedelbijdrage onderhandeld bij de zorgverzekeraars om de zorg gecontroleerd af te bouwen.3 Als deze alternatieven zorgen voor een lagere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers, moet een belangenafweging plaatsvinden.4 Aangezien de kwaliteit van zorg en veiligheid van patiënten in het geding is bij abrupte discontinuïteit van een ziekenhuis, is het goed voorstelbaar dat deze belangenafweging in het voordeel van de patiënten uitpakt.5

Het belang van patiënten bij hun gezondheid en veiligheid kan dermate zwaar wegen, dat die belangen mijns inziens voorgaan op het belang van de gezamenlijke schuldeisers.6 Uiteraard moet de curator alsnog streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst van schuldeisers, maar onder de voorwaarde dat de kwaliteit van zorg en veiligheid van patiënten verzekerd is. Omdat de kwaliteit van zorg en veiligheid van patiënten binnen de bestaande kaders ook in faillissement gewaarborgd kan worden, is een aparte saneringsregeling voor zorginstellingen om deze reden mijns inziens niet nodig.7 Dit neemt niet weg dat duidelijk moet zijn wie verantwoordelijk is voor de financiering van een gecontroleerde afbouw van een zorginstelling als de boedel ontoereikend is om de kosten hiervan te dragen. Ook als de boedel wel toereikend is, ligt het niet voor de hand dat de gezamenlijke schuldeisers de kosten voor gecontroleerde afbouw dragen.8 Voorstelbaar is dat deze kosten in alle gevallen worden neergelegd bij de zorgverzekeraars9 en/of de overheid (en daarmee bij de samenleving).

Het voorbeeld van het faillissement van een ziekenhuis sluit goed aan bij de gezichtspunten die ik heb genoemd in hoofdstuk 2.3. Dat de curator rekening moet houden met het belang van patiënten en dat dit belang zelfs voorrang kan hebben op het belang van de gezamenlijke schuldeisers sluit aan bij het tweede gezichtspunt dat een faillissement ook partijen raakt die geen vordering hebben in het faillissement. Dat de kosten hiervan niet (volledig) voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers moeten komen, sluit aan bij het eerste gezichtspunt dat het faillissementsrecht directe gevolgen kan hebben op het gedrag van partijen buiten faillissement. Komen de kosten wel ten laste van de schuldeisers, dan geeft dat schuldeisers een prikkel om het faillissement te vermijden en zich buiten faillissement te verhalen op het vermogen van een schuldenaar die een ziekenhuis exploiteert. Hierdoor komt een collectieve afwikkeling of doorstart van een ziekenhuis in gevaar.

Het laatste voorbeeld is afkomstig van het faillissement van Intertoys c.s. Intertoys is op 21 februari 2019 failliet verklaard. Desondanks hebben de curatoren – met instemming van de rechter-commissaris – besloten dat cadeaukaarten ingewisseld konden worden tot en met 24 februari 2019.10 Hiermee is de concurrente vordering van cadeaukaarthouders feitelijk gepromoveerd tot superpreferente boedelvordering.11 Helaas is in het faillissementsverslag niet opgenomen wat de reden was van deze ‘goedbedoelde verlenging van de mogelijkheid om cadeaukaarten te gebruiken’. Indien de curatoren deze beslissing hadden genomen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, kan de beslissing ingegeven zijn op basis van verschillende toetsen.

Mogelijkerwijs waren de curatoren van mening dat de behandeling van cadeaukaarthouders als concurrente crediteuren niet geschikt of noodzakelijk was voor een realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. Dit is het geval als de curatoren bijvoorbeeld inschatten dat de schade die hierdoor berokkend zou worden aan de merknaam groter was dan de meeropbrengst bij een doorstart door het nemen van deze beslissing. Dit is ook het geval als de curatoren vermoedden dat de schade die zou ontstaan door opstootjes van ontevreden klanten groter was dan de kosten van het ‘verlengen van de geldigheid’ van cadeaukaarten. Een andere mogelijkheid is dat de curatoren de belangen van cadeaukaarthouders hebben afgewogen tegen het belang van de gezamenlijke schuldeisers en voorrang hebben gegeven aan het belang van de cadeaukaarthouders. Wellicht is de beslissing van de curatoren ingegeven door de gedachte dat met name kinderen, die zich economisch in een kwetsbare positie bevinden, cadeaukaart­houder waren van Intertoys. Is de beslissing het resultaat van een belangenafweging, dan zou de beslissing aan kracht hebben gewonnen als de schuldeisers inspraak hadden bij deze beslissing.