4.4 Dwangsom bij de niet-hoogstpersoonlijke verbintenis

In par. 4.3 heb ik stilgestaan bij de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening. De 'gewone' (niet-hoogstpersoonlijke) verbintenis tot persoonlijke dienstverlening is minder verknocht aan de persoon van de schuldenaar, maar ook bij deze verbintenis dient de schuldenaar zelf en niet een derde de prestatie uit te voeren. Kenmerkend voorbeeld van een hoogstpersoonlijke verbintenis is de verplichting die een auteur jegens zijn uitgever op zich heeft genomen om een bepaald werk te schrijven.1 Indien de auteur het toegezegde werk reeds heeft vervaardigd, is de aanspraak van de uitgever op afgifte van de gereedgekomen kopij een 'gewone' persoonlijke verbintenis.2 Van persoonlijke verbintenissen die geen hoogstpersoonlijk karakter hebben, is ook sprake indien een schuldeiser met een partij heeft gecontracteerd vanwege zijn grote vakmanschap. Een gerenommeerd financieel planner, timmerman of arts met wie de wederpartij heeft gecontracteerd vanwege zijn capaciteiten, dient de verbintenis in beginsel persoonlijk, of in ieder geval onder zijn regie uit te voeren. Als voor een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening een veroordeling tot nakoming in beginsel al mogelijk moet zijn,3 dan geldt dit a fortiori voor de niet-hoogstpersoonlijke verbintenis tot persoonlijke dienstverlening.4 Hierna bespreek ik dat de schuldenaar zich wel tegen een vordering tot nakoming van een verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening moet kunnen verweren als nakoming voor hem onevenredig nadelig is geworden.5

In de voorgaande paragraaf is besproken dat de veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening zich oplost in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding als de schuldenaar nalaat de veroordeling uit te voeren. Kan een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot niet-hoogstpersoonlijke, dienstverlening wél op straffe van een dwangsom ten uitvoer worden gelegd?

Wat de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening onderscheidt van de verbintenis tot persoonlijke dienstverlening is het type inspanning dat de schuldenaar moet verrichten om zich van de verbintenis te bevrijden. Verbintenissen met een wetenschappelijk, cultureel of religieus karakter, dan wel verbintenissen die lichamelijk veel van de schuldenaar vergen zullen eerder als hoogstpersoonlijk kunnen worden gekenmerkt. Bij dat type verbintenissen is mijns inziens geen plaats voor een dwangsom.6 Naarmate de prestatie waartoe de schuldenaar zich verbindt echter een minder groot beslag legt op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar, zal hij zich minder geweld hoeven aan te doen om de verbintenis uit te voeren. Bovendien is het gevaar minder groot dat een dwangsom het te bereiken doel frustreert in plaats van stimuleert. Hoewel fysieke dwang7 en een rechterlijke machtiging ook zijn uitgesloten bij de verbintenis tot persoonlijke dienstverlening acht ik de toepassing van een dwangsom wel toelaatbaar. Naarmate een verbintenis echter meer vergt van de individuele capaciteiten van de schuldenaar, des te eerder het indirecte executiemiddel van de dwangsom is uitgesloten.

Ook rechtsvergelijkend is er veel voor te zeggen om de verbintenis tot persoonlijke dienstverlening niet volledig uit te sluiten van een veroordeling tot nakoming op straffe van een dwangsom. Een veroordeling tot nakoming van een door de schuldenaar persoonlijk te verrichten verbintenis is in het Franse recht in beginsel steeds afdwingbaar door middel van een dwangsom.8 Een mooi voorbeeld uit het Belgische recht is de zaak van autocoureur Michael Schumacher die door een Brusselse rechter werd veroordeeld om op straffe van een dwangsom een bedrukte helm te dragen waartoe hij zich bij een sponsorcontract had verbonden.9 In Frankrijk is de tendens zichtbaar dat onregelmatig ontslagen werknemers een met een dwangsom afdwingbaar recht op re-integratie hebben,10 al moet dit recht steeds worden afgewogen tegen het recht van de werkgever op de vrije inrichting van zijn onderneming.11 In Duitsland is de toepassing van de dwangsom zelfs geheel voorbehouden aan persoonlijk te verrichten verbintenissen. Alleen indien de prestatie niet door een derde kan worden verricht, mag de Duitse rechter een dwangsom opleggen.12§ 888 Abs. 1 ZPO luidt:

Zoals reeds eerder opgemerkt kan wel een onderscheid worden gemaakt tussen hoogstpersoonlijke verbintenissen en niet-hoogstpersoonlijke verbintenissen,

.13 Het

maar bestaat er tussen beide typen verbintenissen een vloeiende overgang

is uiteindelijk aan de afweging van de rechter voorbehouden of hij een dwangsom gelast. Indicatoren voor de onwenselijkheid van toepassing van een dwangsom zijn de ingrijpendheid van de te verrichten prestatie op het persoonlijke leven van de schuldenaar en de gebrouilleerdheid van de partijrelatie.14 Deze aspecten dient de rechter af te wegen tegen het belang van de schuldeiser bij een afdwingbaar recht op nakoming.15

Het voorbeeld van een verbintenis tot persoonlijke (doorgaans geen hoogstpersoonlijke) dienstverlening waar géén plaats is voor een dwangsom is de arbeidsverplichting. Het beslag dat nakoming van de verbintenis op het privéleven van de schuldenaar legt, maakt nakomingsdwang onaanvaardbaar. Ten aanzien van de arbeidsverplichtingen is de toepassing van de dwangsom in de onderzochte rechtsstelsels dan ook uitgesloten.16 Een werknemer kan naar Nederlands recht weliswaar veroordeeld worden om zijn verbintenis na te komen, maar de rechter kan deze veroordeling geen kracht bijzetten door middel van een dwangsom.17 Ten aanzien van de verbintenis om arbeid te verrichten geldt dan ook het regime van de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening: wel een veroordeling tot nakoming, maar niet onder toepassing van een dwangsom.