Einde inhoudsopgave
Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.2.1
10.2.1 De begrippen in het algemeen
prof. dr. mr. W. Burgerhart, datum 31-12-2007
- Datum
31-12-2007
- Auteur
prof. dr. mr. W. Burgerhart
- JCDI
JCDI:ADS616826:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Volgens Van Mourik zou de wetgever, mocht het ooit zo ver komen, bij het definiëren van het begrip onderneming een onderscheid moeten maken tussen het civiel- en fiscaalrechtelijke ondernemingsbegrip. Het eerste kan volgens hem op dogmatische, vooral rechtssystematische gronden worden opgesteld, terwijl aan het tweede meer pragmatische en opportunistische motieven ten grondslag kunnen liggen. Volgens hem is, althans in 1969 (!), onderneming in fiscalibus alles waarvan de fiscus wenst, dat het onderneming is. M.J.A. van Mourik, Het begrip ‘onderneming’ als fenomeen in het recht, WPNR 5042 (1969).
Zie voor verschillende opvattingen bijvoorbeeld, M.J.A. van Mourik, De onderneming in het huwelijksvermogensrecht (diss. Nijmegen), Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 11 e.v.; B. Wessels, Beroep, bedrijf en onderneming (oratie Amsterdam VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 7 e.v.; M.J.G.C. Raaijmakers, Onderneming en overdracht onder algemene titel (preadvies Vereeniging Handelsrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, p. 9 e.v.; Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 33 e.v.
Russell pleitte voor een bemiddelend optreden van de wetgever omdat ‘zonder wettelijke bemoeiing eene behoorlijke regeling van ons instituut zeer twijfelachtig, waarschijnlijk uitgesloten is’. G.M.G.H. Russell, De onderneming in het privaatrecht (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: A.H. Kruyt, Uitgever 1918, p. 251. Romme vervaardigt in het kader van de oproep om een wettelijke regeling een ontwerp van wet op de onderneming; C.P.M. Romme, De Onderneming als Gemeenschap in het Recht, Amsterdam: Urbi en Orbi 1946. Verder treft men een oproep aan bij onder andere, F. Molenaar, Orde op zaken, Zwolle: NV. Uitgeversmaatschappij W.E.J. Tjeenk Willink 1966, en M.J.G.C. Raaijmakers, Onderneming en overdracht onder algemene titel (preadvies Vereeniging Handelsrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, p. 17. Zie ook de pleidooien voor een wettelijke regeling betreffende de ‘overdracht onder algemene titel’ van (het recht op) een onderneming, door onder meer: J.B. Huizink, De onderneming in Boek 3 BW? WPNR 6249 (1996); Erik Vermeulen, Het begrip ‘onderneming’ in Boek 3 BW!, AA 48 (1999) 4; L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel (preadvies Vereeniging Handelsrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, p. 154. Dit laatste onderwerp kreeg opnieuw aandacht in de Eerste Kamer in verband met de behandeling van Titel 7.13 NBW (Kamerstukken I 2005-2006, 28 746, D). Volgens de minister van justitie staat het Nederlandse BW om redenen van rechtszekerheid en kenbaarheid terughoudend tegenover verkrijgingen onder algemene titel. Vooralsnog is hem niet gebleken dat de rechtspraktijk, met een afzonderlijke levering van de tot een onderneming behorende goederen en schulden, niet zou voldoen. Hij is evenwel bereid om in kaart te brengen welke problemen zich met betrekking tot deze kwestie in de praktijk kunnen voordoen, en of legislatieve voorzieningen geboden zijn. Kamerstukken I 2006-2007, 28 746, E, p. 3. Daarmee lijkt het onderwerp voorlopig weer van de agenda te zijn gehaald. Ik merk hierbij op dat in het erfrecht aan een dergelijke regeling in beginsel geen behoefte is, nu daarin voor de opvolging in een onderneming van de zogenoemde ‘verticale erfstelling’ gebruik kan worden gemaakt, in welk geval gebruik wordt gemaakt van de erfrechtelijke overgang, en leveringshandelingen derhalve achterwege kunnen blijven. Zie daarover W. Burgerhart, Bedrijfsopvolging Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 394 e.v.
B. Wessels, Beroep, bedrijf en onderneming (oratie Amsterdam VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 4.
M.J.A. van Mourik, De onderneming in het huwelijksvermogensrecht (diss. Nijmegen), Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p. 24. Volgens Van Mourik is ‘de veel gemaakte onderscheiding beroep-(bedrijf)-onderneming reeds hierom foutief omdat zij primo onderneming vereenzelvigt met ondernemer en secundo niet vergelijkbare grootheden naast elkaar plaatst’. M.J.A. van Mourik, Het begrip ‘onderneming’ als fenomeen in het recht, WPNR 5042 (1969).
F. Molenaar, Een hele onderneming (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973, p. 47.
Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 16.
Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 16-19. Ik kom op – het onderscheid tussen – de begrippen beroep en bedrijf nog terug in paragraaf 2.2.
M.J.A. van Mourik, Het begrip ‘onderneming’ als fenomeen in het recht, WPNR 5042 (1969).
Dit neemt niet weg dat de vraag of een voortzetter als ondernemer kan worden aangemerkt wel ‘erfrechtelijke relevantie’ kan hebben. Aannemende dat in art. 4:38 lid 1 BW een voortzettingeis besloten ligt, kan een beroep op deze bepaling immers slechts worden gehonoreerd indien de voortzetter de ‘ondernemerspet’ op zet. Op eventuele voortzettingsvereisten en op art. 4:38 BW als zodanig, zal ik in deze proeve echter niet ingaan.
De begrippen onderneming, beroep en bedrijf komen in nagenoeg alle onderdelen van ons recht voor. Al ras komt men bij bestudering van enige wetgeving, literatuur en jurisprudentie tot de conclusie dat een eenduidige invulling daarvan ver te zoeken is. Een onderzoek naar de eventuele rechtseenheid terzake van de onderhavige begrippen, zoals in hoofdstuk 8 voor het begrip waarde, laat ik thans – dan ook – achterwege. Het zou overigens waarschijnlijk tot de conclusie leiden dat de ‘domeinspecifieke’ toepassing van het begrip beroep, bedrijf of onderneming telkens tot een andere concretisering leidt of dient te leiden, als men al zou kunnen concluderen dat binnen een ‘domein’ een eenduidige invulling van het begrip gegeven is of kan worden. Een algemeen toepasbare, wettelijke definitie van bedoelde begrippen ontbreekt, maar is mijns inziens ook niet te geven. Daarvoor verschillen bijvoorbeeld het fiscale en het civiele recht te veel van elkaar.1 Nu ik de rechtseenheid voor het onderhavige onderwerp laat rusten, zal ik dan ook niet ingaan op de bedoelde begrippen in het belastingrecht.
Voor wat betreft het civiele recht is evenmin eenstemmigheid te ontwaren als het om het begrip onderneming gaat.2 De roep om een wettelijke regeling van de onderneming in het vermogensrecht, waarmee – meer – duidelijkheid kan worden verkregen over het ‘wezen’ daarvan, was en is overigens nog steeds hoorbaar.3 Met de – invulling van de – begrippen beroep en bedrijf is het niet veel beter gesteld. Bij de Wet van 2 juni 1934, Stb. 347, werd het begrip ‘bedrijf’ geïntroduceerd als vervanger van de tot dan toe gebezigde begrippen ‘koopman, kooplieden en daden van koophandel’. Het was, zo werd destijds aangegeven, de niet eenvoudige taak voor wetenschap en rechtspraak om aan deze begrippen een juiste betekenis te geven.4
Voordat ik – in de volgende paragraaf – in algemene zin op de begrippen onderneming, beroep en bedrijf zal ingaan, mag enige aandacht voor de ondernemer niet ontbreken. In het voornamelijk (rechts)objectgerichte erfrecht is het immers de ondernemer die de onderneming dan wel het beroep of bedrijf ‘maakt’.
Van Mourik ziet de ondernemer als een persoon die duurzaam activiteit dienstbaar maakt aan het doel vermogensrechtelijk voordeel te behalen. De ondernemer oefent een beroep uit, te weten het ondernemen.5
Molenaar definieert de ondernemer als:
‘de persoon of rechtspersoon voor wiens rekening het ondernemen plaats vindt’.6
Raaijmakers hanteert de volgende omschrijving:
‘eenieder die een bedrijf of zelfstandig en voor eigen rekening en risico een beroep, d.w.z. een onderneming in stand houdt en die in die hoedanigheid deelneemt aan het rechts-, economisch of handelsverkeer met het oogmerk daarmede economisch voordeel (winst) te behalen’.7
Raaijmakers licht zijn omschrijving ruim toe. Ik pik er enkele punten uit. Zo doelt hij met ‘eenieder’ op (Nederlandse en buitenlandse) natuurlijke- en rechtspersonen, maar bijvoorbeeld ook op publiekrechtelijke lichamen en samenwerkingsvormen daarvan, mits deze de facto een onderneming drijven. Hij onderscheidt voorts niet naar beroep of bedrijf, welk onderscheid volgens hem overigens verdwijnt, omdat in algemene zin niet dient te worden onderscheiden naar de aard van de verrichte activiteiten; zij zijn – alle – gericht op het bereiken van commercieel voordeel (winst).8
In de verscheidenheid van deze en andere mogelijke definities en omschrijvingen van het begrip ondernemer is mijns inziens wel een ‘gemeenschappelijke noemer’ te onderkennen, te weten het hiervoor geschetste, doelmatige handelen van een rechtssubject. De – aard van de – (rechts)handelingen kwalificeren het rechtssubject al dan niet als ondernemer.
In de woorden van Van Mourik:
‘Het is de activiteit van de ondernemer, het ondernemen, welke de onderneming haar gezicht geeft.’9
In het licht van deze overweging, is een diepgaand onderzoek naar het ‘wezen’ van de ondernemer in Boek 4 BW dan ook in beginsel zinledig. Hij is immers niet meer!10 Het enige dat voor een erfrechtelijke beschouwing resteert, is het retrospectief beoordelen of erflaters (rechts)handelingen tot de conclusie kunnen leiden dat de aan het erfrecht ‘onderworpen’ goederen en schulden als zodanig – bij hem – als een onderneming, beroep of bedrijf kunnen worden gekwalificeerd, om van daaruit bijvoorbeeld te bezien of de noodgedwongen staking van diens activiteiten eventuele consequenties voor deze kwalificatie kunnen hebben.
Men zou mij ten slotte kunnen tegenwerpen dat met het overlijden de ondernemende activiteiten van erflater niet per definitie een einde hoeven te nemen, te weten in die gevallen waarin erflater gebruik maakte van bijvoorbeeld een N.V. of een B.V. In die gevallen is in beginsel echter niet de erflater maar de rechtspersoon ondernemer. Het erfrecht heeft geen vat op de onderneming van een rechtspersoon; slechts goederen en schulden van een natuurlijke persoon zijn aan Boek 4 BW onderworpen. Erfrechtelijke vraagstukken betreffende rechtspersonen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de mogelijke vereenzelviging van de desbetreffende rechtspersoon met haar aandeelhouder(s). Een onderwerp dat in paragraaf 4 nog aan de orde zal komen.