10.2.4 Onderneming, beroep, bedrijf en de waarde daarvan

In hoofdstuk 9, § 1 en in paragraaf 1 van dit hoofdstuk heb ik opgemerkt dat met het vaststellen van een bepaalde waarderingsmaatstaf en van eventueel relevante waarderingsfactoren, nog niets is gezegd over het object van de waardering, te weten erflaters onderneming. In de vorige paragraaf ben ik gekomen tot een – nadere – concretisering van het erfrechtelijke ondernemingsbegrip, welk begrip – zoals daarin betoogd – mede aan de hand van het betrokken erfrechtelijke sub-rechtsgebied van een invulling kan worden voorzien. In onder meer hoofdstuk 9, § 2 heb ik voor toe te passen waarderingsmaatstaven en -factoren geconcludeerd dat deze eveneens naar het betrokken sub-rechtsgebied onderscheiden kunnen dan wel moeten worden.

Raaijmakers schrijft dat de in de nalatenschap vallende onderneming haar karakter en waarde behoudt, zonder in een onsamenhangende verzameling van activa en passiva te veranderen.1 Indien en voor zover hij daarmee aangeeft dat het overlijden als zodanig deze verandering niet bewerkstelligt en voor de beoordeling of nog van erflaters onderneming sprake is, doelt op het moment onmiddellijk na het overlijden van de erflater (art. 4: 6 BW), kan ik zijn visie onderschrijven. De onderneming is – nog – in tact; objectieve feiten en omstandigheden bepalen op dat moment de omvang, samenstelling en waarde daarvan. Activiteiten, (rechts)handelingen van de verkrijger(s) van die onderneming ná het overlijdensmoment kunnen van invloed zijn op het voortbestaan daarvan, op de omvang en samenstelling van het ondernemingsvermogen en – derhalve – ook op de waarde daarvan. Het karakter en de waarde van de onderneming kunnen door die handelingen, maar ook door ‘stilzitten’, derhalve veranderen; zij kan daardoor uiteenvallen in een onsamenhangende verzameling van activa en passiva. Het laat zich overigens ook denken dat een onderneming als gevolg van het overlijden in staat van ontbinding komt te verkeren, bijvoorbeeld indien de feitelijke dienstbaarheid van de erflater de bestaansvoorwaarde voor deze onderneming vormde.

In het vorenstaande kan een parallel tussen de concretisering van de onderneming als waarderingsobject en de daarvoor in aanmerking te nemen waarderingsmaatstaven en relevante -factoren worden onderkend. Indien de erfrechtelijke waardering aan de hand van objectieve maatstaven en factoren dient plaats te vinden, zoals bijvoorbeeld ter bepaling van de legitieme portie, zal het ‘voorwerp’ van die waardering in beginsel eveneens objectief bepaald zijn. Voor de – objectieve – waarde op het tijdstip onmiddellijk na overlijden, betekent dit mijns inziens dat de onderneming moet worden ‘genomen’ zoals erflater deze heeft nagelaten. Ná dat tijdstip door de verkrijger(s), of beheerder(s), verrichte voortzettings-, liquidatie- of andere rechtshandelingen, zijn mijns inziens voor de bepaling van het object van de waardering in dit sub-rechtsgebied niet relevant.

Naar de mate waarin voor de waardering van de onderneming rekening mag, kan of moet worden gehouden met de subjectieve feiten en omstandigheden van de betrokkenen, gaat dat naar mijn mening ook op voor de vaststelling van het object van die waardering.

Omdat ‘the proof of the pudding, is in the eating’, wil ik dit standpunt nog toetsen aan en mede onderbouwen met mijn in hoofdstuk 9 opgenomen bevindingen betreffende de waarde in het erfrecht. Ik grijp daarbij terug op de door mij aangebrachte tweedeling in de erfrechtelijke sub-rechtsgebieden, te weten de bepalingen waarin de wetgever de dienst uitmaakt en de subrechtsgebieden waarin de – al dan niet door de erflater gecreëerde – rechtsverhoudingen tussen de erfgenamen op de voorgrond staan.

In de eerstbedoelde sub-rechtsgebieden, waartoe ik de andere wettelijke rechten en de legitieme portie reken, geldt in beginsel een objectieve benadering van de voor de desbetreffende regeling in aanmerking te nemen waarde. Deze benadering dient mijns inziens ook voor het te waarderen object te worden gevolgd. Ik heb dat hiervoor reeds voor de legitieme portie uiteengezet. De onderneming wordt gewaardeerd naar de toestand waarin deze op het tijdstip onmiddellijk na erflaters overlijden verkeert. Mocht de onderneming – objectief bezien – kunnen worden voortgezet, dan zal men deze als algemeenheid van goederen en schulden dienen te beschouwen en te waarderen, ook als de verkrijgers besluiten deze te liquideren. Zou het wegvallen van bijvoorbeeld de feitelijke dienstbaarheid van de persoon van de erflater daarentegen tot de slotsom leiden dat de onderneming als zodanig ook is ‘heengegaan’, dan resteert nog slechts een onsamenhangende verzameling van activa en passiva, ook al wordt nadien besloten om een en ander ‘nieuw leven in te blazen’. In de waarde van deze activa en passiva ontbreekt dan iedere invloed van de samenhang die deze bij de erflater hebben gehad, ook al ziet een verkrijger daarvan mogelijkheden om deze als ‘algemeenheid’ te gaan exploiteren. De activiteit als kenmerkend element van een onderneming dient voor bedoelde sub-rechtsgebieden te worden geobjectiveerd en zal tot de vraag leiden, wat de objectief, economisch rationeel handelende verkrijger van het ondernemingsvermogen hiermee zal doen.

In paragraaf 2.3 heb ik opgemerkt dat voor een succesvol beroep op het andere wettelijke recht van art. 4:38 BW de subjectieve wil van de voortzetter relevant is; hij moet voornemens zijn om erflaters beroep of bedrijf voort te zetten, wil de rechter de rechthebbende op de aan die onderneming dienstbare goederen tot overdracht daarvan kunnen verplichten.2 De objectieve aanwezigheid van erflaters onderneming is onvoldoende; de wetgever kent in deze bepaling belang toe aan de – door de (kanton)rechter te toetsen – subjectieve wil van de voortzetter. Art. 4:38 BW zou men als een uitzondering in het op objectiviteit gebaseerde ‘legitimaire systeem’ van de wetgever kunnen beschouwen. De rechter zal de rechthebbende immers eerst tot overdracht van de aan erflaters beroep of bedrijf dienstbare goederen kunnen verplichten indien hij wordt overtuigd van de subjectieve voortzettingswil van de verzoeker. De door de verzoeker te vergoeden redelijke prijs, waarop ik in hoofdstuk 5, § 7.1 ben ingegaan, sluit daarbij aan. Deze – door de rechter vast te stellen – ‘prijs’ wordt immers mede beïnvloed door de hiervoor bedoelde voortzettingswil; de prijs moet namelijk zodanig zijn dat het niet onmogelijk wordt om de onderneming voort te zetten. Bij de subjectieve benadering van het ondernemingsbegrip in art. 4:38 BW sluit een subjectieve waardering van de betrokken goederen en schulden aan. De redelijke prijs dient mijns inziens, zoals in laatstgemelde paragraaf werd geconcludeerd en onderbouwd, te worden vereenzelvigd met de verdelingswaarde.

Dit brengt mij bij de onderneming in een ‘vrije’ verdeling van een nalatenschap. In paragraaf 2.3 heb ik aangegeven dat hoewel – objectief bezien – ten tijde van de verdeling erflaters onderneming als zodanig nog in tact kan zijn, voor de vraag of de daartoe behorende goederen en schulden als een samenhangend geheel of ‘ut singuli’ in aanmerking genomen moeten worden, de – subjectieve – feiten en omstandigheden van de desbetreffende deelgenoten bepalend zijn. Ontbreekt de voortzettingswil bij de deelgenoten, of bij een van hen, dan zullen de bedoelde goederen en schulden niet als algemeenheid daarvan in de verdeling kunnen worden betrokken. De deelgenoot die zelf niet wenst voort te zetten, mag dat mijns inziens evenmin van een andere deelgenoot verlangen. De onderneming valt bij gebreke van een voortzettingswil uiteen. Voor de in aanmerking te nemen verdelingswaarde dient naar mijn mening een identieke benadering te worden gevolgd. Ontbreekt een voortzettingswil, dan zal de waarde van de betrokken goederen en schulden dienen te worden bepaald, zonder de mogelijk waardebeïnvloedende rol van de samenhang tussen deze goederen en schulden, ook al is van een dergelijke samenhang ten tijde van de verdeling nog sprake. Wordt de onderneming echter daadwerkelijk door een of meer deelgenoten voortgezet, dan zal de verdelingswaarde worden gebaseerd op de voortzettingswaarde van de samenhangende activa en passiva, waarin mede de aanwezige good- of badwill tot uitdrukking kan komen.