3.6.5 Privaatrechtelijke bescherming nodig ter bescherming van publieke belangen?

In de vorige paragrafen beschreef ik de zorgen die bestaan rondom de bescherming van publieke belangen in een aantal vitale sectoren. Ten aanzien van financiële ondernemingen bestaan diverse publiekrechtelijke beschermingsmechanismes die zijn geënt op wet- en regelgeving en die vooral (bijzondere) publieke belangen dienen te borgen. Er zijn voorstellen in voorbereiding om soortgelijke mechanismes van toepassing te verklaren op telecomondernemingen en andere ondernemingen waar nationale veiligheidsbelangen spelen.

Bestaat er naast deze publiekrechtelijke bescherming van publieke belangen nog behoefte aan privaatrechtelijke bescherming? Met andere woorden is (aanvullende) privaatrechtelijke bescherming – bijvoorbeeld in de vorm van beschermingsprefs – (nog) nodig om het algemeen belang te beschermen? Bij de beantwoording van deze vraag maak ik onderscheid tussen (i) vennootschappen waarin de Staat een controlerend belang houdt; (ii) vennootschappen waarvoor geen beschermende wet- en regelgeving geldt; en (iii) financiële ondernemingen.

Bij ondernemingen die actief zijn in een van de 12 vitale sectoren spelen publieke belangen vanwege de aard van die ondernemingen. In een aantal ondernemingen binnen die als vitaal aangemerkte sectoren is de overheid via een volledige deelneming eigenaar. Het gaat om de sectoren drinkwater, gas, elektriciteit en spoor. In deze niet-geprivatiseerde ondernemingen is aanvullende privaatrechtelijke bescherming van het algemeen belang mijns inziens niet nodig, nu de Staat als enig aandeelhouder primair zijn eigenbelang en dus het publieke belang kan borgen. Dat zal hij ook kunnen doen indien hij de meerderheid van de geplaatste aandelen houdt en hij besluitvorming in de algemene vergadering naar zijn hand kan zetten.1 Het aandeelhouderschap – uiteraard afhankelijk van de grootte van het belang – kan dan als een aanvulling worden gezien op de wet- en regelgeving die de publieke belangen zouden moeten beschermen. Additionele privaatrechtelijke beschermingsmiddelen ter bescherming van het belang van de Staat – het publieke belang dus – zijn daarbij niet nodig. De vraag die in deze paragraaf centraal staat – ‘Is aanvullende privaatrechtelijke bescherming nodig ter bescherming van het algemeen belang?’ – heeft dus slechts betrekking op (volledig) geprivatiseerde ondernemingen, waarin publieke belangen een rol spelen en waarover de overheid geen controle heeft.

Toch kunnen privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen van toegevoegde waarde zijn voor een vennootschap waarin de Staat een controlerend belang houdt. De Staat mag immers net zoals andere aandeelhouders primair zijn eigenbelangen – in dit geval dus de publieke belangen – behartigen.2 Daartoe behoort ook het financiële belang van de Staat.3 Niet is uitgesloten dat de Staat als grootaandeelhouder van een beursgenoteerde vennootschap een bod accepteert van een vijandige bieder dat financieel bijzonder aantrekkelijk is, maar dat verder niet goed is voor de vennootschap. De belangen van de Staat zullen niet onder alle omstandigheden parallel lopen aan die van de vennootschap en de vennootschap mag er niet van uitgaan dat de Staat ook andere belangen zal behartigen. Gesteld zou kunnen worden dat in zo’n situatie het algemeen belang het vennootschappelijk belang doorkruist. Privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen kunnen de vennootschap dan van dienst zijn bij de behartiging van het vennootschappelijk belang.4 Die dienen dan niet zozeer ter bescherming van het publieke belang, maar meer de privaatrechtelijke belangen die tot het klassieke vennootschappelijk belang worden gerekend.

Zoals in paragraaf 3.6.1 aan de orde gesteld, bieden wet- en regelgeving (nog) geen voldoende bescherming van het publieke belang bij ondernemingen in een van de 12 vitale sectoren anders dan de financiële ondernemingen. Ik noem in het bijzonder telecomondernemingen waar nationale veiligheidsbelangen op het spel kunnen komen te staan bij overnames of investeringen en verder ook biotechbedrijven waar de patiëntbelangen een grote rol spelen. Heeft de Staat geen controlerend belang in vennootschappen die zo’n onderneming drijven, dan is er op het niveau van de aandeelhouders geen hoeder van publieke belangen. De basis voor de bescherming van publieke belangen kan dan gelegd worden door (elementen van) het publieke belang op te nemen in het prospectus, de statuten en in het bijzonder in de doelomschrijving van de vennootschap en in de normstelling waarnaar het bestuur en de raad van commissarissen zich dienen te richten.5 Ook kunnen deze in het beleid en de strategie worden ingepast. Op deze wijze kleuren de publieke belangen mede de norm in waarnaar de bestuurders en commissarissen zich dienen te richten.6 Publieke belangen worden dan als het ware binnengehaald. Zij worden daarmee onderdeel van het vennootschappelijk belang en zullen aldus richtsnoer zijn voor het bestuur en de raad van commissarissen. Privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen kunnen in aanvulling daarop worden geïmplementeerd ter borging van het vennootschappelijk belang, dat dus ook de publieke belangen omvat.7 De vennootschapsleiding moet de publieke belangen dan laten meewegen bij zijn beslissing om al dan niet de bescherming op te werpen.8 Indien voor bescherming middels beschermingsprefs gekozen wordt, kunnen dezelfde elementen tevens in de statuten van de stichting continuïteit worden geïncorporeerd. Noodzakelijk is dat naar mijn mening niet. Zijn er publieke belangen in het spel omdat de aard van de onderneming dat met zich brengt, dan kunnen omstandigheden de opwerping van een beschermingsmaatregel al rechtvaardigen.9

De bescherming van het publieke belang bij financiële ondernemingen is onder de aandacht gekomen bij de beursgang van ABN AMRO in november 2015. De minister van Financiën heeft in de aanloop naar de beursgang bij herhaling gezegd dat het publieke belang van ABN AMRO beschermd zou moeten worden.10 Met het publieke belang doelde de minister op het behoud van de bank voor het Nederlandse bankenlandschap en het ten minste in stand houden van de diversiteit en concurrentie.11 Ik voeg aan dit rijtje toe de relevantie van het algemeen maatschappelijk belang, te weten banken als essentiële intermediairs voor de reële economie, en ook de belangen van klanten, spaarders en depositohouders– specifieke stakeholders dus – bij banken. Volgens de minister van Financiën zouden de publieke belangen primair dienen te worden gewaarborgd in wet- en regelgeving en niet via aan ABN AMRO verbonden constructies.12 Voor wat betreft ondernemingen die actief zijn in de sector telecom en ICT kwam de minister van Economische Zaken tot een gelijke conclusie.13 Privaatrechtelijke beschermingsconstructies, zoals beschermingsprefs, zouden volgens de ministers dus niet nodig zijn om de genoemde publieke belangen te beschermen. Deze beschermingsconstructies dienen vooral de continuïteit van de (onderneming van de) vennootschap te borgen.14 Gezien het primaire doel van deze beschermingsmaatregelen, te weten bescherming van het vennootschappelijk belang, is deze laatste stelling juist. Ik voeg daaraan toe dat indien de publieke belangen onderdeel zijn van het vennootschappelijk belang, privaatrechtelijke bescherming wel degelijk van nut kan zijn om die belangen waar nodig te beschermen.

Voor wat betreft de financiële ondernemingen kan geconcludeerd worden dat de publiekrechtelijke bevoegdheden van DNB en de minister van Financiën het algemeen belang in zekere mate beschermen. De overdrachtsregeling van de Interventiewet, waarover in paragraaf 3.6.3 onder b, beoogt de nutsfunctie van banken en verzekeraars te borgen, terwijl de bevoegdheden die voortvloeien uit de Interventiewet zien op de borging van de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. De vvgb-procedure, waarover in paragraaf 3.6.3 onder c, heeft ten doel om de financiële soliditeit van banken en de betrouwbaarheid van degenen die zeggenschap verkrijgen in een financiële onderneming te toetsen. De reikwijdte van deze publiekrechtelijke bescherming is echter beperkt. Zo hebben de bevoegd heden voorvloeiende uit de Interventiewet vooral repressieve werking en is bij de vvgb-procedure vooral sprake van micro-prudentiële toetsing.15

Anders dan de ministers stellen, komt het mij voor dat de implementatie van een privaatrechtelijke beschermingsmaatregel bij een financiële onderneming wenselijk kan zijn en dat bescherming van het publieke belang door alleen wet- en regelgeving niet bij voorbaat voldoende is. Privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen kunnen het algemeen belang bij financiële ondernemingen beschermen. Dat wordt mogelijk gemaakt doordat dat belang vanwege de aard van deze ondernemingen die door de vennootschappen wordt gedreven, eventueel aangevuld met “kunstmatige” ingrepen waardoor die belangen bij de vennootschap naar binnen zijn gehaald, onderdeel is geworden van het vennootschappelijk belang.16 Niet voor niets heeft DSM bij haar privatisering in 1989 en met name ook KPN bij haar privatisering in 1994 zich bediend van privaatrechtelijke beschermingsmiddelen in de vorm van een mogelijke uitgifte van beschermingsprefs. Hetzelfde geldt voor ABN AMRO die in 2015 voor certificering koos met de mogelijkheid om stemvolmachten in oorlogstijd in te trekken. Ook daar heeft certificering – mede doordat het publieke belang (het belang van de samenleving waarin ABN AMRO haar activiteiten uitvoert) is benadrukt in de statuten en de administratievoorwaarden – de bescherming van de publieke belangen ten doel. Het gevolg daarvan is dat een bedreiging van de continuïteit van de financiële onderneming impact kan hebben op de publieke belangen, zoals bijvoorbeeld de wijze waarop de bankensector functioneert.17 In die situatie kunnen privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen heel goed van nut zijn en beschermen zij – zoals ik het zou willen noemen – het klassieke vennootschappelijk belang en daarmee dus ook het algemeen belang. De beschermingsmaatregel zou zeer wel in de vorm van beschermingsprefs vormgegeven kunnen worden.18 Het klassieke vennootschappelijk belang wordt in ieder geval niet door wet- en regelgeving beschermd.

Een andere vraag is of de publiekrechtelijke bevoegdheden met betrekking tot financiële ondernemingen tevens als een klassieke beschermingsmaatregel kunnen worden beschouwd.19 Ik meen dat het antwoord op die vraag negatief luidt, maar dat bijvoorbeeld van de vvgb-procedure wel een beschermend karakter uitgaat. De toezichthouder zal als gezegd bij zijn besluit in een vvgb-procedure de betrouwbaarheid van de vijandige bieder onder de loep nemen.20 Als daar iets aan scheelt, dan kan de afgifte van de vvgb worden geweigerd. De toezichthouder is echter niet gehouden om de overige van de bij de vennootschap betrokken belangen in zijn overwegingen mee te nemen. Wordt de vvgb afgegeven, dan mag ervan worden uitgegaan dat het met de betrouwbaarheid van de verwerver wel goed zit, maar dat is nog geen garantie dat met de verwerving van de gekwalificeerde deelneming niet bepaalde andere belangen worden geschaad.21 Hetzelfde kan gezegd worden van de bevoegdheden die op grond van het consultatievoorstel Telecommunicatiewet aan de minister van Economische Zaken worden toegekend. Hetgeen waartegen klassieke beschermingsmaatregelen primair beschermen – het vennootschappelijk belang – zal niet ten volle door de betreffende toezichthouder in aanmerking genomen worden. Bescherming van het vennootschappelijk belang door middel van beschermingsprefs zal daarom naast het publiekrechtelijke instrumentarium hulp kunnen bieden. De bevoegdheden voortvloeiende uit de Interventiewet zien louter op de nutsfunctie van banken en verzekeraars en op de stabiliteit van het financiële stelsel. Met die bevoegdheden wordt niet beoogd om de overige belangen van degene die bij de organisatie van de vennootschap zijn betrokken te beschermen.