3.3.1 Treffen van beschermingsmaatregel behoort tot bevoegdheid bestuur

In paragraaf 3.2.3 onder a stelde ik vast dat het vaststellen van de strategie tot de bevoegdheid van het bestuur behoort en dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt. Ik meen dat het activeren van een beschermingsmaatregel als de uitgifte van beschermingsprefs krachtens uitgiftebesluit van het vennootschapsbestuur, onderdeel is van de strategie en derhalve tot het domein behoort dat in de vennootschappelijke organisatie toekomt aan het bestuur, of in geval van een recht tot het nemen van beschermingsprefs aan het stichtingsbestuur.1 Zou dat niet zo zijn, dan zou dat betekenen dat het bestuur en de raad van commissarissen de door hen voorgestane strategie – die in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming behoort te zijn – in oorlogstijd niet zouden kunnen uitvoeren. Steun voor deze opvatting geeft ook art. 2:359b lid 1 sub a BW, waaruit a contrario kan worden afgeleid dat handelingen die beogen het slagen van een openbaar bod te frustreren niet aan goedkeuring van de algemene vergadering onderhevig zijn. Dat past ook bij het uitgangspunt dat iedere vennootschap vrij is om binnen de grenzen van de wet haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten.2 In dit verband noem ik ook de ABN AMRO-beschikking, waarin de Hoge Raad stelt dat de keuze van de wetgever bevestigt dat de omstandigheid dat een openbaar bod wordt uitgebracht niet zonder meer meebrengt dat het bestuur en de raad van commissarissen alleen het belang van de aandeelhouders moeten bewaken en laten prevaleren of zich dienen te onthouden van besluiten die van invloed kunnen zijn op het al dan niet aanvaarden van het bod door de aandeelhouders.3

In het verlengde hiervan vind ik het gepast dat de intrekking van beschermingsprefs in de praktijk vaak aan een oligarchische clausule onderworpen wordt. De ontmanteling van een beschermingsconstructie, dat wil zeggen het neerhalen van een eenmaal in stelling gebrachte beschermingsmaatregel, is eveneens onderdeel van de strategie en behoort derhalve tot de bevoegdheid van het vennootschapsbestuur.4 De algemene vergadering moet de beschermingsmaatregel niet zomaar buiten het bestuur om kunnen intrekken.