2.5.4 Kenmerk 3: rechtsverhouding beheerst door redelijkheid en billijkheid

De vraag of voor het aannemen van een Obliegenheit een rechtsbetrekking tussen partijen is vereist, en zo ja wat voor één, is ter discussie gesteld in het kader van de schadebeperkingsplicht. Bij de andere besproken rechtsfiguren komt deze vraag niet op, omdat ten aanzien van die rechtsfiguren buiten kijf staat dat zij pas een rol kunnen spelen in een rechtsbetrekking die door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Ik bespreek hierna dan ook slechts nog de figuur van de schadebeperkingsplicht.

In de Nederlandse literatuur is betwijfeld of de schadebeperkingsplicht een Obliegenheit kan worden genoemd, omdat deze plicht ook kan worden aangenomen wanneer nog geen sprake is van een reeds bestaande rechtsbetrekking. Dat is bijvoorbeeld het geval als de onvoorzichtigheid van de gelaedeerde plaatsvond voordat het schadetoebrengende feit van de zijde van de laedens plaatshad.1 Ook een aantal Duitse schrijvers uit die twijfel.2

Ik vraag mij af of deze constatering in de weg staat aan de kwalificatie van de schadebeperkingsplicht als Obliegenheit. Zo neemt de Hoge Raad bijvoorbeeld aan dat rechtsverwerking kan worden aangenomen op grond van gedrag dat aan het ontstaan van de betreffende vordering van de schuldeiser vooraf is gegaan.3 Kennelijk kan een Obliegenheit in die zin ‘achteraf’ worden aangenomen en dus worden gebaseerd op gedrag dat vooraf kan gaan aan het ontstaan van een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. Ik denk op zichzelf dat het juist is dat voor het aannemen van een Obliegenheiteen rechtsbetrekking tussen partijen is vereist, maar niet noodzakelijk een reeds bestaande ten tijde van de relevante gebeurtenissen.