11.11 Bij wie zouden (eind)voorzieningen moeten kunnen worden getroffen (vraag 10)?

In aansluiting op de wanbeleidvaststelling kan de Ondernemingskamer eveneens desverzocht een of meer (eind)voorzieningen treffen. Overeenkomstig het thans vigerende systeem kunnen er alleen voorzieningen worden getroffen bij vennootschappen die voorwerp van onderzoek waren, en ten aanzien waarvan (uit het verslag) is gebleken van wanbeleid. Omspande de gelaste concerngenotenenquête bepaalde groepsmaatschappijen niet, omdat er, bijvoorbeeld, gegronde redenen ontbraken om aan de juistheid van hun beleid of gang van zaken te twijfelen, dan kunnen er bijgevolg bij hen géén voorzieningen worden getroffen.

Een andere benadering dient naar mijn mening te worden gevolgd in geval van een concernenquête. Als de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat het concern wanbeleid kan worden aangewreven, dan zou zij – naar wenselijk recht – (in theorie) desverzocht bij álle groepsmaatschappijen rechtstreeks moeten kunnen ingrijpen door middel van het treffen van een of meer voorzieningen, indien en voor zover zij zulks (nog) nodig acht in verband met het (zoveel als mogelijk is) beëindigen van het gebleken wanbeleid. Voor zover de haalbaarheid daarvan wordt beperkt door de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening II, dient de Ondernemingskamer zich te onthouden van dat ingrijpen in geval van een op het grondgebied van een andere lidstaat dan Nederland woonachtige groepsmaatschappij.

Als sprake is van een internationaal (geënquêteerd) concern, dan kunnen wegens het ontbreken van handhavingsjurisdictie de bij buitenlandse concerndelen getroffen maatregelen niet rechtstreeks worden geëffectueerd. Alsdan zou de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door (het treffen van) maatregelen van reorganisatorische aard (het cureren) moeten plaatsvinden over de band (dus: indirect) van de alhier te lande statutair residerende moedermaatschappij of van een onder haar ressorterende (andere) Nederlandse groepsmaatschappij. De Ondernemingskamer zou bij zulk een vennootschap een tijdelijk bestuurder (cf.art. 2:356, aanhef en onderdeel c, BW), desnodig onder gelijktijdige schorsing van een of meer andere bestuurders ervan (cf. art. 2:356, aanhef en onderdeel b, BW) dan wel met het statutair aankleden van hem met bepaalde door de wet toegelaten bevoegdheden (cf. art. 2:356, aanhef en onderdeel d, BW),1 kunnen benoemen. Dat de Ondernemingskamer ten aanzien van in andere lidstaten woonplaats hebbende groepsmaatschappijen onder de EEX-Verordening II geen rechtsmacht heeft, staat, naar het mij voorkomt, niet, althans niet zonder meer, aan het voorgaande in de weg, nu de voorziening bij een Nederlandse vennootschap wordt getroffen. Hieraan doet niet af als die grensoverschrijdende gevolgen zou kunnen hebben.

Als de Nederlandse groepsmaatschappij de iure (enig) bestuurder is van de buitenlandse groepsmaatschappij, dan brengt zulks mee dat de OK-bestuurder daarvan de facto (enig) bestuurder is.2 Hij kan dan ten aanzien van (mede) de laatstbedoelde groepsmaatschappij (mede) alle vennootschapsrechtelijke bevoegdheden uitoefenen die hem op grond van het nationale recht toekomen.3 Daarmee zou een einde aan het wanbeleid kunnen worden gemaakt, althans zou getracht kunnen worden het einde daarvan (in wezenlijke mate) naderbij te brengen.

(Lang) niet altijd zal het zo eenvoudig zijn; men denke aan de situatie waarin er slechts een gedeeltelijke personele unie is of dat die geheel ontbreekt. In dat geval ligt het voor de hand dat de OK-bestuurder, hetzij als feitelijk medebestuurder van een buitenlandse groepsmaatschappij, hetzij als lid van het – met centrale leiding belaste – concernbestuur, eerst tracht om in nauwe samenspraak met de (mede) bestuurder(s) van de buitenlandse groepsmaatschappij het door de Ondernemingskamer geconstateerde wanbeleid te (laten) beëindigen. Lukt dat niet, omdat hij, bijvoorbeeld, op verzet stuit binnen het bestuur ervan, dan kan hij ertoe besluiten over te gaan tot uitoefening van beslissende zeggenschap over die vennootschap, zoals (dreigen met) schorsing of ontslag. Tevens zou hij, wat minder draconisch, namens de overheersende groepsmaatschappij, in haar hoedanigheid van (meerderheids)aandeelhouder daarvan, eerst tot uitoefening van instructiemacht of -recht kunnen overgaan. Naast juridische maatregelen kan men ook denken aan organisatorische maatregelen of financiële maatregelen.