4.3.1 Verband tussen grond voor vernietiging en schade

138. De minister opperde tijdens de behandeling van het wetsvoorstel voor de Awb – in lijn met de hiervoor in §3.5.1 besproken leer van Demogue-Besier – dat er csqn-verband moet bestaan tussen de ‘grond voor vernietiging van het besluit’ en de schade.1 Met deze toets probeerde de minister tegemoet te komen aan het probleem dat het onredelijk voorkomt het overheidslichaam aansprakelijk te houden voor schade die ook zou zijn ontstaan als het bestuursorgaan een geldig besluit zou hebben genomen. De schade lijkt dan niet in verband te staan met de bestuursrechtelijke normschending. Door een band te vereisen tussen de grond voor vernietiging en de schade hoopt het leerstuk de gevallen eruit te filteren waarin ‘de normschending’ niet werkelijk tot schade heeft geleid, maar daarvan meer een ‘bijproduct’ is.2

139. Deze benadering werkt echter lang niet altijd. In de kern schuilt het probleem erin dat de ‘grond voor vernietiging’ niet steeds een duidelijke gedraging of gebeurtenis inhoudt die tot een bepaalde schade heeft geleid. Dat een verleende milieuvergunning bijvoorbeeld vanwege de onevenredige gevolgen voor de buren wordt vernietigd, geldt als zodanig niet als feitelijke ‘oorzaak’ van vertragingsschade van de aanvrager: de onevenredigheid is immers geen gedraging of gebeurtenis. De oorzaak van de schade schuilt in het nalaten van het bestuursorgaan een bruikbare vergunning te verlenen.3 De bestuursrechter die op zoek ging naar het verband tussen de grond voor vernietiging en de schade, raakte met het enkel wegdenken van de vernietigingsgrond dan ook weleens in de knoop. De rechter koos er vervolgens voor om toch het besluit zelf tot uitgangspunt van de causaliteitsvergelijking te maken.4

140. In de literatuur5 en de rechtspraak6 wordt nog weleens het arrest Blok/Vara7 aangehaald ter civielrechtelijke onderbouwing van deze leer. Het ging in die casus om Blok, organisator van cursussen Frans, Spaans en Engels. Tijdens een uitzending van de VARA die was gewijd aan de slechte kwaliteit van Bloks cursussen wordt onder andere onrechtmatige kritiek geleverd op de cursussen Frans. Het hof oordeelt dat met het wegdenken van de kritiek op de cursus Frans de schade hetzelfde zou zijn geweest, omdat de resterende kritiek op de andere cursussen diezelfde schade zou hebben veroorzaakt. Blok komt hiertegen in cassatie op. Volgens hem moet namelijk de gehele uitzending in plaats van enkel de uitingen over de cursus Frans weggedacht worden. De Hoge Raad laat ’s hofs oordeel echter in stand.

141. Uit de goedkeuring door de Hoge Raad van het wegdenken van enkel de kritiek op de cursus Frans in plaats van de gehele uitzending wordt afgeleid dat gezocht mag worden naar het verband tussen de ‘grond voor vernietiging’ en schade. Dit is volgens mij een onjuiste uitleg van het arrest. De uitkomst is volgens mij begrijpelijk omdat het hof enkel de kritiek op de cursussen Frans, en niet de uitzending als zodanig,8 als het onrechtmatig handelen had gekwalificeerd. Daarom moet alleen die kritiek weggedacht worden en getoetst worden in welke vermogensrechtelijke situatie Blok dan verkeerd zou hebben. Die situatie was vanwege de (rechtmatige) kritiek op die andere cursussen hetzelfde geweest. Die kritiek op de cursus Frans is dus geen voorwaarde voor de schade.9 Het arrest biedt volgens mij dan ook geen steun voor de opvatting dat men op zoek moet naar het verband tussen de ‘grond voor vernietiging’ en de schade. Integendeel, het arrest laat zien dat de csqn-toets in het algemene aansprakelijkheidsrecht bij een onrechtmatig doen een wegdenktoets is en dat bij de uitvoering van die toets het precieze verweten gedrag van groot gewicht is (zie hiervoor §3.3 en 3.5-3.7).