4.6.2 Het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest nader bekeken in de literatuur

Het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest is niet eensgezind ontvangen in de literatuur. Onderstaand volgt een kort overzicht van de posities die door auteurs zijn ingenomen.

Bartman benadrukt in zijn noot bij het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest het toegangscriterium en de draagplicht voor gelijke delen.1 Daarbij merkt hij op dat de uitspraak van de Hoge Raad alle ruimte laat voor het verweer dat het krediet feitelijk niet, of slechts in beperkte mate openstond voor een concernvennootschap en dat ook een beroep op de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden een andere verdeling van de draagplicht kan rechtvaardigen.2 Ook merkt hij op dat het arrest van toepassing is op andere rechtsfiguren zoals de actio Pauliana en doeloverschrijding.

Sommige auteurs wegen het belang van dit arrest minder zwaar dan Bartman.3 Met name het gegeven dat de maatstaf van het hof in cassatie niet is bestreden en als zodanig ook niet door de Hoge Raad is beoordeeld doet afbreuk aan het gewicht ervan. Zo merkt Van den Ingh op dat de Hoge Raad niet de kwalificatie ‘terecht’ verbindt aan het feit dat de maatstaf van het hof niet in cassatie is bestreden. Op grond hiervan stelt Van den Ingh dat aan het arrest niet te veel betekenis moet worden gegeven.4 Toch komt het arrest tegemoet aan de in de literatuur bestaande bezwaren ten aanzien van het profijtbeginsel en de enkelvoudige benadering. Janssen wijst erop dat het arrest en met name rechtsoverweging 4.4 van het hof past bij de rechtsopvattingen zoals die leven in de parlementaire geschiedenis en bij delen van de literatuur en de rechtspraak.5

In de literatuur die is geschreven in het kielzog van het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest, wordt nog eens fijntjes gewezen op de mogelijke bezwaren tegen het profijtbeginsel. In deze zin geeft Janssen het voorbeeld van ‘een holding met drie dochters waarvan er één goed presteert en twee slecht. De goed presterende dochter ‘betaalt’ netjes dividend aan de moeder en blijkt vervolgens, na vele jaren goed te hebben gepresteerd en niet geprofiteerd te hebben van het concernkrediet, daarvan wel gebruik te moeten maken. Is het dan redelijk om dit profiteren door de dochter van het krediet – na vele jaren positief te hebben gepresteerd en te hebben bijgedragen aan het totale concernresultaat – volledig aan haar aan te rekenen zulks in het kader van het bepalen van de vraag wie draagplichtig is of niet zulks in verband met de regresproblematiek ex art. 6:10 e.v. BW?’6

Ook De Neve stelt dat het profijtbeginsel voor onredelijke situaties kan zorgen. Hij toont aan dat de werking van een regresvordering gedwarsboomd kan worden door andere intragroepsvorderingen. Een voorbeeld: concernvennootschap A is hoofdelijke aansprakelijk voor het concernkrediet en neemt deel aan een concernfinancieringssysteem met een navelstrengkrediet. De moedervennootschap trekt 100 onder het krediet en leent 50 door aan A. De schuldeiser zegt de financiering op en delgt de schuld van 100 ten laste van het vermogen van A. Dit levert A een regresvordering op van 50 jegens de moedervennootschap. Tegelijkertijd heeft deze laatste als gevolg van het doorlenen een vordering van 50 op A. Dit resulteert na het verrekenen van beide vorderingen dat A blijft zitten met een verlies van 50. De totale concernschuld is voor haar rekening gekomen. De regresvordering heeft in deze situatie niet zijn beoogde werking.7

In de literatuur is aandacht besteed aan het rechtvaardigen van het solidariteitsbeginsel. Eén argument hiertoe is gebaseerd op procesrechtelijke gronden. Het hof redeneert immers dat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit die de onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat de concernfinanciering alle partijen aangaat en wel in gelijke mate. Dit betekent dat de regreszoekende schuldenaar voor wat het solidariteitsbeginsel betreft geen bewijs hoeft te leveren voor de bijdrage in gelijke mate van de draagplichtige medeschuldenaar. Dienaangaande is alleen het motiveren en het adstrueren van de draagplichtigheid van de medeschuldenaar van belang.8 Janssen stelt ter zake:

Janssen overweegt verder dat de benadering van het hof ‘ertoe strekt een billijke verdeling van draagplicht tussen debiteuren te bewerkstelligen’.10 In dit verband citeert hij Van Boom om te wijzen op de contractuele rechtsverhouding in relatie tot het verdelen van risico’s als maatstaf voor regres: ‘Bestaat bijvoorbeeld tussen de debiteuren een contractuele rechtsverhouding, dan dient allereerst in die rechtsverhouding te worden gezocht naar aanknopingspunten voor het regres. Vooral doel en strekking van de contractuele rechtsband zijn richtinggevend, deze voorzien namelijk vaak in een bepaalde risicoverdeling, die ook als regresmaatstaf dienen kan [...]’.11 Kortom, Janssen meent:

De Neve is minder gecharmeerd van het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest en maakt bezwaar tegen het solidariteitsbeginsel van het hof. Bij de verdeling van de draagplicht worden medeschuldenaren die direct profijt genieten van het concernkrediet, gelijkgesteld met medeschuldenaren die indirect profijt hebben. Beiden hebben een draagplicht voor gelijke delen. Dit kan de volgende consequenties hebben. De medeschuldenaar die leent van de bank, dit geld aanwendt voor eigen activiteiten en vervolgens deze schuld aflost, kan regres nemen op zijn draagplichtige medeschuldenaren ook al hebben deze medeschuldenaren niet onder het krediet getrokken. De lenende medeschuldenaar hoeft daarom niet volledig voor zijn schuld op te draaien. Indachtig het voorgaande is gewezen op mogelijke problematiek bij het opmaken van de jaarrekening. Moeten concernvennootschappen, die het concernkrediet niet hebben benut, een voorziening opnemen (en voor welk bedrag) wanneer een andere concernvennootschap wel gebruikmaakt van het concernkrediet?13

Uit de literatuur blijkt dat noch het profijtbeginsel, noch het solidariteitsbeginsel eenieder kan overtuigen. Beide methodieken ter vaststelling van de draagplicht lijken onder omstandigheden tot onredelijke resultaten te leiden. De Neve merkt op dat het solidariteitsbeginsel en het profijtbeginsel de gehele concernfinanciering zien als een concernbelang en in mindere mate oog hebben voor de daaruit voortvloeiende intragroepstransacties. Dit brengt De Neve ertoe om zich als volgt uit te drukken: ‘[…] diverse – in mijn ogen onzuivere – theorieën zijn ontwikkeld waarbij men op grond van met name het profijtbeginsel en het solidariteitsbeginsel tot een (her) verdeling van de draagplicht tracht te komen. Juist in dergelijke gevallen kan het wettelijke systeem tot onbillijke uitkomsten leiden’.14