V.F.3. Auflage en testamentaire last'

Een Auflage is te vergelijken met onze testamentaire last. Een testamentaire last kenmerkt zich door het feit dat deze aan erfgenamen of legatarissen verplichtingen oplegt, van welke verplichtingen men eerst zal moeten vaststellen dat er geen sprake is van een legaat, art. 4:130 BW. Er is sprake van een legaat als tegenover de verplichting ook een vorderingsrecht staat. Oftewel voor het Duitse recht:

Deze materie is geregeldin § 1940 BGB. Terug naar deTeilungsanordnung.

Een Teilungsanordnung is een erfrechtelijk instituut sui generis, maar kan tevens een testamentaire last zijn.2 In het Duitse recht kan derhalve de last worden opgelegd de nalatenschap op een bepaalde wijze te verdelen. Is dit ook in ons rechtsstelsel mogelijk? Dit vraagstuk is in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk aan de orde gekomen. Aan de minister werd woordelijk de volgende belangrijke vraag gesteld:3 Mag de erflater aan erfgenamen de last opleggen om de nalatenschap op een bepaalde wijze te verdelen? De minister antwoordt kort en krachtig:

De bewindsman vindt wel de intentie waarmee dit gebeurt van groot belang. Hij vervolgt immers met:

Hieruit blijkt dat er in beginsel geen beperking is gesteld aan het in ons rechtsstelsel creeren van een 'Teilungsanordnung mit Auflage'. Men zal - gezien het vervolgantwoord van de minister - wel het onderscheid legaat versus last4 goedin de gaten moeten houden. Wil men werken met een last dan is dit een kwestie van goed formuleren en de erfgenamen expliciet ieder vorderingsrecht onthouden in de zin van art. 4:117 BW, opdat art. 4:130 BW van toepassing is. In het Duitse recht is de grens van Teilungsanordnung en Vor-ausmachtnis (legaat bij vooruitmaking) niet altijdeven duidelijk en komt het eveneens op goedformuleren aan.5 Blijkens art. 4:130 lid2 BW kan een last ook worden opgelegd aan een executeur.6 Deze last rust dan in beginsel ook op de gezamenlijke erfgenamen. De wet biedt de mogelijkheid om uitdrukkelijk te bepalen dat de last niet op de erfgenamen rust. De mogelijkheid van vervallenverklaring in de zin van art. 4:131 BW is hierop dan niet van toepassing. Is er in dat geval geen enkele sanctie op niet nakoming van de last? Wel degelijk. Art. 4:149 lid 2 BW voorziet in een ontslag van de executeur wegens gewichtige redenen.7 Lasten moet hij immers nakomen uit de kracht van de aanvaarding van de hem opgedragen taak.8 De executeur mag immers geen erfrechtelijke wanprestatie plegen en dient de quasi-overeenkomst na te komen.

De vraag die opkomt is in hoeverre art 4:130 lid 2 BW, de mogelijkheid om een executeur te belasten met een last, ook van toepassing zou kunnen zijn op de afwikkelingsbewindvoerder. Het enkele feit dat de strekking van afwikke-lingsbewindslechts het verzwaren van een executele is, is mijns inziens reeds voldoende grond om art. 4:130 lid 2 BWanaloog toe te passen op de afwikkelingsbewindvoerder. Daarnaast wordt in de parlementaire geschiedenis door de wetgever verschillende keren gesproken van opdrachten aan de bewindvoerder. Dit zijn in feite in het bewind geïncorporeerde lasten.9 Voorts geeft ook art. 4:171 BW de mogelijkheid tot het wijzigen van de verplichtingen van de bewindvoerder. In de praktijk zal echter zoals eerder opgemerkt de instelling van een afwikkelingsbewindaltijdgecombineerdworden met een executeurbenoeming, zodat dit grotendeels een dogmatische kwestie zal blijven.