7.2.1 Grondtrekken van het Duitse AG-Recht

De codificatie van het moderne Duitse recht met betrekking tot ‘Aktiengesellschaften’ (AG’s, vergelijkbaar met N.V.’s) gaat terug op het ‘Aktiengesetz’ (AktG) uit 1937. Voor die tijd was het recht met betrekking tot AG’s in het ‘Handelsgesetzbuch’ opgenomen. Een aparte wettelijke regeling voor de Duitse variant van de besloten vennootschap, de ‘Gesellschaft mit beschränkter Haftung’ (GmbH) was reeds in 1892 met het GmbH-Gesetz ingevoerd. Hoewel het AktG 1937 onder nationaalsocialistisch bewind tot stand werd gebracht, was de inhoud ervan voor een groot deel terug te voeren op regeringsontwerpen uit 1930 en 1931 ten tijde van de Weimar-republiek.1 Nadien vond in 1965 nog een integrale herziening van het AktG plaats. In de daaropvolgende periode tot 1998 zijn herhaaldelijk wetswijzigingen over uiteenlopende onderwerpen in het AktG doorgevoerd, deels ter implementatie van de EU-richtlijnen op het gebied van het vennootschapsrecht die in deze periode zijn vastgesteld.2 Sinds 1998 is een aantal ingrijpende wetswijzigingen in het AktG tot stand gebracht, waarover meer in §7.2.2 hierna.

De AG kent dwingendrechtelijk drie organen: de Vorstand (bestuur), de Aufsichtsrat (vergelijkbaar met de raad van commissarissen) en de Hauptversammlung (AVA). De leden van de Vorstand worden benoemd en ontslagen door de Aufsichtsrat (§84 AktG), de leden van de Aufsichtsrat worden op hun beurt benoemd door de Hauptversammlung dan wel – afhankelijk van het medezeggenschapsregime dat op de betreffende AG van toepassing is -gedeeltelijk door de Hauptversammlung en gedeeltelijk door (vertegenwoordigers van) vakbonden en/of werknemers (§101 AktG). De typische figuur van werknemersmedezeggenschap via rechtstreekse vertegenwoordiging in de Aufsichtsrat is na de Tweede Wereldoorlog in het Duitse ondernemingsrecht verankerd,3 maar gaat in feite terug op precedenten uit de Duitse keizertijd en de Weimar- republiek.4 Bij een AG met meer dan 500 werknemers in Duitsland dient de Aufsichtsrat in de regel voor ten minste 1/3 uit werknemersvertegenwoordigers te bestaan (§4 lid 1 DrittelbG). Bij een AG met meer dan 2000 werknemers in Duitsland moet de Aufsichtsrat zelfs paritair zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van aandeelhouders en vertegenwoordigers van werknemers waarbij ook het totale aantal leden van de Aufsichtsrat wettelijk is voorgeschreven afhankelijk van het aantal werknemers (§7 MitbestG).5 Deze regels leiden er wel toe dat Aufsichtsräte bij grote (beurs)ondernemingen uit een groot aantal leden bestaan – voor een AG met meer dan 20.000 werknemers in Duitsland geldt op grond van §7 lid 1 onder 3 MitbestG een verplichte Aufsichtsrat van twintig leden waarvan tien werknemersvertegenwoordigers – wat de slagkracht en kwaliteit van deze organen niet altijd ten goede komt.6

Het AktG gaat uit van een strikte verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende organen. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van de Hauptversammlung. §119 AktG bevat een afbakening van de bevoegdheden van de Hauptversammlung in positieve- en in negatieve zin.7 In positieve zin geeft §119 lid 1 AktG een opsomming van de rechten van de Hauptversammlung, in negatieve zin is de opsomming van §119 lid 1 AktG ook uitputtend: bij gebreke aan een wettelijke of statutaire8 grondslag komt de Hauptversammlung geen bevoegdheid toe.9 Hierbij moet wel worden bedacht dat het AktG en aanverwante wetten veelal dwingendrechtelijke bepalingen bevatten en dat de ruimte voor het bij statuten toekennen van verdergaande bevoegdheden aan de Hauptversammlung dus beperkt is voor zover daarmee een inbreuk gemaakt zou worden op de bevoegdheden die dwingendrechtelijk aan andere organen zijn toegekend.10

In 1982 bracht het Bundesgerichtshof met zijn Holzmüller-uitspraak een belangrijke correctie aan op de in §119 AktG neergelegde bevoegdheidsregeling.11 De zaak ging om een AG waarvan de Vorstand onder toezicht van de Aufsichtsrat had besloten tot het buiten het concern brengen van een dochteronderneming die 80% van de waarde van het geconsolideerde vermogen van het concern vertegenwoordigde. Strikt genomen was op grond van het AktG geen besluit van de Hauptversammlung vereist. Het Bundesgerichtshof oordeelde evenwel dat een besluit van de Hauptversammlung toch was vereist wanneer het een besluit betrof dat zo diep in de lidmaatschapsrechten van de aandeelhouders en hun in het aandelenbezit besloten kapitaalbelangen ingrijpt dat de Vorstand niet redelijkerwijs kan aannemen dat hij het besluit uitsluitend op eigen verantwoordelijkheid en zonder raadpleging van de Hauptversammlung zou kunnen nemen. De ‘Holzmüller Doktrin’ zorgde in de literatuur en in de praktijk voor de nodige onzekerheid.12 In 2004 bracht het Bundesgerichtshof met zijn uitspraak in Gelatine een belangrijke nuancering op de reikwijdte van Holzmüller aan, onder meer door nadrukkelijk op de specifieke feiten en omstandigheden van die casus te wijzen.13 Toch resteert na Gelatine nog altijd een zekere ruimte voor een “ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeit” in de rechtspraak waarover met name rond herstructureringen nog met enige regelmaat wordt geprocedeerd.14

Het AktG kent aan aandeelhouders van AG’s bepaalde lidmaatschapsrechten toe. Deze lidmaatschapsrechten zijn onder te verdelen in zeggenschapsrechten (‘Verwaltungsrechte’) en economische rechten (‘Vermögensrechte’).15 Daarnaast worden de lidmaatschapsrechten van aandeelhouders doorgaans onderverdeeld in ‘eigennützliche Mitgliedschaftsrechte’ en ‘uneigennützliche Mitgliedschaftsrechte’.16 Bij de uitoefening van eigennützliche Rechte staat het de individuele aandeelhouder vrij om zijn eigen belangen in de vennootschap na te streven. Tot deze categorie rechten worden naast alle economische lidmaatschapsrechten onder meer het recht op inlichtingen in de Hauptversammlung (§131 AktG) en het recht om vernietiging van besluiten van de Hauptversammlung te vorderen (§245 e.v. AktG, de zogenoemde ‘Anfechtungsklage’). Bij de uitoefening van uneigennützliche Rechte heeft de aandeelhouder zich naar het belang van de vennootschap te richten. In de literatuur is wel verdedigd dat het stemrecht van aandeelhouders in algemene zin tot de uneigennützliche Rechte moet worden gerekend, maar algemeen wordt aangenomen dat dit afhankelijk van het besluitvormingsonderwerp moet worden beoordeeld.17 Daarnaast gelden bij de uitoefening door aandeelhouders van zowel bij eigennützliche als uneigennützliche Rechte beperkingen uit hoofde van misbruik van recht en uit hoofde van de ‘Treuepflicht’ tussen aandeelhouders en de vennootschap en tussen aandeelhouders onderling.18 De uitoefening van aandeelhoudersrechten is juridisch gezien dus in meerdere opzichten aan bepaalde buitengrenzen gebonden.

Een kernbepaling van het AktG is §76 waarin is bepaald dat de Vorstand de plicht heeft om “unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten.”19 Onder ‘Leitung’ wordt onder meer verstaan het bepalen en uitvoeren van de strategie van de onderneming (‘Unternehmenspolitik’) en het treffen van ‘Führungsentscheidungen’.20 Op grond van §77 AktG is ook de bevoegdheid tot ‘Geschäftsführung’ aan de Vorstand opgedragen. Geschäftsführung is een breder begrip dan Leitung en omvat “jedwede tatsächliche und rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die AG”.21 Als tegenhanger bepaalt §119 lid 2 AktG dat de Hauptversammlung alleen bevoegd is om over ‘Fragen der Geschäftsführung’ te besluiten wanneer een dergelijk besluit door de Vorstand van de Hauptversammlung wordt gevraagd. In deze twee bepalingen ligt een belangrijke begrenzing van de positie van aandeelhouders besloten: zaken met betrekking tot de bedrijfsvoering zijn per definitie aan de bevoegdheden van de Hauptversammlung onttrokken.22 De Hauptversammlung kan ook niet actief de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van bepaalde onderwerpen op grond van §119 lid 2 AktG naar zich toe trekken, vereist is dat de Vorstand hier zelf actief om vraagt.23 Wat betreft strategische aangelegenheden vormen de dwingendrechtelijke bevoegdheden van de Hauptversammlung om te besluiten over bepaalde structuurwijzigingen en statutenwijzigingen de buitengrenzen van de bevoegdheden van de Vorstand, aangevuld met de Holzmüller/Gelatine gevallen waarin de Vorstand besluiten neemt die naar doel en strekking tot de bevoegdheden van de Hauptversammlung gerekend moeten worden. Binnen deze grenzen is de Vorstand bevoegd om onder toezicht van de Aufsichtsrat concreet gestalte te geven aan zijn ‘Leitungsaufgabe’. De Vorstand heeft ten opzichte van de Hauptversammlung dus dwingendrechtelijk een autonome positie.24

Bij de Leitungsaufgabe van de Vorstand op grond van §76 AktG hoort ook een zekere mate van ‘Leitungsermessen’. Hierin ligt een ander wezenlijk kenmerk van het Duitse ondernemingsrecht voor AG’s besloten, namelijk de oriëntatie van de doelstelling van de vennootschap – en daarmee van de bestuurstaak van de Vorstand – op pluralistische belangen (‘interessenplurale Zielkonzeption’).25 Bij de vervulling van zijn Leitungsaufgabe heeft de Vorstand zich naar de heersende leer niet alleen naar de belangen van aandeelhouders te richten, maar ook naar andere relevante belangen zoals die van werknemers en het algemeen belang (‘Gemeinwohl’).26 Naar heersende leer wordt aangenomen dat de belangen van crediteuren – anders dan naar Nederlands recht – geen prominente plaats in deze belangenafweging innemen,27 maar hier staat tegenover dat crediteuren wettelijke bescherming genieten door de regels rond kapitaalbescherming en door de strikt geformuleerde wettelijke plichten van de Vorstand in geval van ‘Zahlungsunfähigkeit’ of ‘Überschuldung’.28 Net als naar Nederlands recht met betrekking tot het vennootschappelijk belang het geval is, geldt ook bij de Duitse interessenplurale Zielkonzeption dat het recht niet bepaalt wat de relevante deelbelangen zijn en ook geen rangorde tussen de verschillende deelbelangen voorschrijft. Als zodanig is het de plicht – en het recht – van de Vorstand om de verschillende deelbelangen te identificeren en tegen elkaar af te wegen.29 In dit kader wordt ook wel van het begrip ‘Unternehmensinteresse’ gesproken. Helemaal onbepaald is deze richtsnoer niet; als buitengrens van het Leitungsermessen wordt aangenomen dat de Vorstand gehouden is om in ieder geval te zorgen voor de continuïteit en een duurzame rentabiliteit van de onderneming.30 De pluralistische belangenoriëntatie vormt samen met het stelsel van rechtstreekse participatie van werknemers op het niveau van de Aufsichtsrat de ondernemingsrechtelijke vertaling van het Duitse maatschappelijk arrangement dat doorgaans wordt aangeduid als het ‘Rijnlandse model’ (zie §7.2.2 hierna).31

Een andere inperking van de positie van aandeelhouders volgt uit de dualistische structuur van de ‘Verwaltung’ (Vorstand en Aufsichtsrat) van de AG. Zoals hiervoor opgemerkt heeft de Hauptversammlung alleen benoemings- en ontslagbevoegdheden ten aanzien van de leden van de Aufsichtsrat (voor zover het leden betreft die niet op grond van de toepasselijke wettelijke medezeggenschapsregelingen vanuit de werknemersvertegenwoordigers zijn benoemd). Leden van de Vorstand kunnen alleen door de Aufsichtsrat worden ontslagen (§84 lid 3 AktG). Ontslag van een lid van de Vorstand is op grond van §84 lid 3 AktG alleen toegestaan wanneer hiervoor een gewichtige reden (‘wichtiger Grund’) bestaat.32 De ratio voor dit wettelijk vereiste is om te voorkomen dat een lid van de Vorstand in een afhankelijkheidspositie komt te verkeren die niet in overeenstemming is met de wettelijke Leitungsaufgabe van §76 AktG.33 Als voorbeelden van gewichtige redenen noemt §84 lid 3 AktG onder meer een grove schending van de bestuurstaak (vgl. in dit verband ook de plicht tot behoorlijk en zorgvuldig bestuur van §93 lid 1 AktG) en het opzeggen van het vertrouwen in het lid van de Vorstand door de Hauptversammlung (‘Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung’).34 De laatstgenoemde zin wekt op het eerste gezicht de indruk dat de Hauptversammlung ondanks het gebrek aan een formele ontslagbevoegdheid wel degelijk effectief op het ontslag van leden van de Vorstand kan aansturen. Praktisch gezien ligt dat echter anders. Voor een vertrouwensopzegging in de zin van §84 lid 3 AktG is in beginsel een expliciet daartoe strekkend besluit van de Hauptversammlung vereist,35 wat op zijn beurt weer een expliciet agendapunt op een deugdelijk bijeengeroepen Hauptversammlung vergt. Een vertrouwensopzegging door de Hauptversammlung kan dus pas plaatsvinden wanneer de nodige formele obstakels (zie hierna) zijn genomen, iets wat met name bij beursgenoteerde AG’s in de praktijk niet eenvoudig zal zijn.

Een laatste beperking van de positie van aandeelhouders in Duitse AG’s betreft de gebondenheid van de Hauptversammlung aan de grenzen van de haar bij wet toegekende bevoegdheden. Zoals hiervoor opgemerkt geeft het AktG een uitputtende opsomming van de bevoegdheden van de Hauptversammlung, wederom met uitzondering van de door de Holzmüller/Gelatine doctrine bestreken gevallen. Deze beperking werkt ook door in het functioneren van de

Hauptversammlung als orgaan van de AG. Zo zijn de convocatie- en agenderingsrechten voor minderheidsaandeelhouders op grond van het AktG (§122 leden 1 en 2 AktG) in vergelijking tot de Nederlandse equivalenten van artikel 2:110/111 BW respectievelijk artikel 2:114a BW weliswaar gunstiger geformuleerd met lagere toegangsdrempels en kortere termijnen, maar het toepassingsbereik van deze bevoegdheden is beperkt tot aangelegenheden waartoe de Hauptversammlung op grond van het AktG bevoegd is te beraadslagen of te besluiten.36 Hiermee is de mate waarin aandeelhouders in AG’s proactief besluitvorming over strategische onderwerpen kunnen initiëren zeer beperkt.