5.11 Conclusie

271. Uit het Unierecht vloeit voort dat remedies moeten voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Zij moeten effectief zijn, proportioneel zijn en een afschrikkende functie hebben. Ik heb hiervoor de effectiviteit van een remedie aldus omschreven dat deze geschikt moet zijn om de naleving van het Unierecht te verzekeren. Wanneer die eis wordt gelegd naast het rechterlijk bevel en verbod, ontstaat er geen probleem. Het rechterlijk bevel en verbod zijn op zichzelf geschikt om een (potentiële) inbreukmaker te bevelen zijn gedrag aan te passen. Dat kan in kort geding ook snel en ook om die reden zijn het rechterlijk bevel en verbod geschikt als effectieve remedies in de zin van het Unierecht.

272. De rechtsbeschermingsrichtlijnen voor het aanbestedingsrecht en de Richtlijn oneerlijke bedingen stellen bepaalde eisen aan de remedies die in het nationale recht beschikbaar moeten zijn. De preventieve beschikbaarheid is daar een belangrijk onderdeel van. Ik heb die hiervoor uitgewerkt en geconcludeerd dat de Nederlandse remedies voldoen. In aanbestedingszaken spelen het rechterlijk bevel en verbod een belangrijke rol. Voor zaken die onder het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen vallen is in de eerste plaats de bevoegdheid tot vernietiging van een oneerlijk beding van belang, maar door de toepassing van het rechterlijk verbod kan de rechter verder gebruik van een oneerlijk beding voorkomen en daarmee, zoals art. 7 voorschrijft, preventief optreden. Het rechterlijk bevel en verbod is in beide situatie te beschouwen als een effectieve remedie.

273. Er is in ieder geval één situatie waarin het rechterlijk bevel geen effectieve remedie kan zijn om de naleving van het Unierecht af te dwingen. Dat is het geval waarin die naleving erin bestaat dat de Staat wetgeving tot stand moet brengen. Zoals ik elders in dit boek uitwerk (paragraaf 12.9), kan de (Nederlandse) rechter de Staat niet een bevel geven wetgeving tot stand te brengen. In het geval de Staat niet of niet tijdig wetgeving tot stand heeft gebracht, kan de naleving van de verplichting om dat te doen niet met een bevel worden afgedwongen. Ik bespreek in hoofdstuk 12 of dit Unierechtelijk door de beugel kan.

274. Afschrikkend is een sanctie die voldoende serieus is om herhaling van de inbreuk te voorkomen en anderen ook ervan te weerhouden dezelfde inbreuk te plegen. Zowel schadevergoeding als een rechterlijk bevel of verbod kan afschrikkend zijn. Bij schadevergoeding zal daarbij de eis moeten worden gesteld dat het voor een inbreukpleger niet al te aantrekkelijk moet zijn het (Unie)recht te schenden en de verplichting om de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, op de koop toe te nemen. Een bevel of verbod is naar zijn aard afschrikkend. Door het uitspreken van een bevel of verbod wordt vastgesteld – en vastgelegd – wat wel en niet is toegestaan. Ook anderen zullen hun gedrag daarop kunnen en moeten afstemmen omdat duidelijk is dat zij met eenzelfde bevel of verbod kunnen worden geconfronteerd indien zij dat niet doen. Om de afschrikkende functie van het bevel of verbod te versterken zal daarbij een dwangsom (of lijfsdwang) kunnen worden opgelegd. Daarmee kan voor de veroordeelde worden voorzien in een passende afschrikking, maar ook derden zullen hun gedrag daardoor kunnen laten beïnvloeden.

275. Een proportionele sanctie past bij de ernst van de inbreuk en gaat niet verder dan nodig is om het doel van de sanctie te bereiken. Ik ben op die eis hierboven ingegaan. In kort geding zal de rechter altijd een zekere belangenafweging kunnen maken (zie paragraaf 10.2.5) en dus een op een bepaalde situatie toegespitste uitspraak kunnen doen die in de gegeven omstandigheden proportioneel is. In een bodemprocedure ligt dat genuanceerd. Ik ga daarop nog nader in (paragraaf 10.2).