5.5 Recapitulatie van de eisen die uit de jurisprudentie volgen

200. Per saldo laat de jurisprudentie van het Hof van Justitie zien dat een remedie effectief moet zijn, een afschrikkende functie moet hebben en proportioneel of evenredig moet zijn. Die begrippen hebben helaas geen vaste betekenis en zijn uit zichzelf ook niet vastomlijnd.

201. Een effectieve remedie is Unierechtelijk een remedie die geschikt is om de functie uit te oefenen waarvoor hij was bedoeld. Obstakels, zoals procedurele obstakels, moeten vermeden worden.1 Effectieve remedies zijn geschikt om de naleving van het Unierecht te verzekeren.2 De eis van effectiviteit leidt in zoverre tot voorspelbaarheid: een (potentiële) inbreukmaker kan geconfronteerd worden met een remedie die tot naleving van het Unierecht leidt.

202. Een afschrikkende remedie is een remedie die voldoende serieus is om herhaling van de inbreuk te voorkomen en anderen ook ervan te weerhouden dezelfde inbreuk te plegen. Het belang van de afschrikkende functie van een remedie is mede daarin gelegen dat die afschrikking gericht is op het voorkomen van de inbreuk, en daarmee op preventie.3 De functie van een afschrikkende remedie gaat dus verder dan alleen de inbreukmaker af te schrikken, maar strekt er mede toe anderen af te schrikken. De voorspelbaarheid van dit aspect van een sanctie is al minder groot. Een sanctie die de een afschrikt, zal door een ander op de koop toegenomen kunnen worden. Dat is evident wanneer de sanctie puur financieel is en bestaat uit bijvoorbeeld een boete of de verplichting schade te vergoeden. Voor de ene partij is een boete eenvoudiger te dragen dan voor de ander en zal een boete dus minder afschrikkend zijn.4 Bij een bevel of verbod ligt dat op het eerste gezicht anders. Gelijkluidende bevelen zullen voor iedere partij even zwaar wegen. Tegelijkertijd staat een bevel of verbod veelal niet op zichzelf, maar zal het om effectief te werken, gepaard moeten gaan met een dwangsom. Omdat de rechter grote vrijheid heeft bij het bepalen van de hoogte van een dwangsom, kan hij de afschrikkendheid van een bevel of verbod beïnvloeden door de dwangsom in hoogte aan te passen.

203. Een proportionele sanctie past bij de ernst van de inbreuk en gaat niet verder dan nodig is om het doel van de sanctie te bereiken. De omschrijving van het proportionaliteitsbegrip bestaat daarmee zelf uit vage begrippen en laat daarmee de nodige onzekerheid bestaan over de uitkomst van een proportionaliteitstoets in een bepaald geval.

204. Deze functies van een te kiezen remedie wijzen deels in tegengestelde richting. De effectiviteit en de afschrikkendheid van een remedie zijn immers gediend met zware sancties op (dreigende) overtreding van enig voorschrift. De proportionaliteit kan een matiging vereisen om de remedie in lijn te brengen met de zwaarte van de gestelde schending. Evenzeer kan de proportionaliteit vereisen dat een remedie niet louter symbolisch is omdat daarmee geen recht zou worden gedaan aan het geschonden recht.5 In de zaak Von Colson en de daarop volgende zaken is het proportionaliteitsbeginsel in die zin tot uitdrukking gebracht en heeft het dus geen matigende werking, maar werkt het juist om een te lage schadevergoeding te voorkomen. Tussen de verschillende karakteristieken van een remedie, de effectiviteit, de afschrikkendheid en de proportionaliteit zal in de praktijk een evenwicht moeten worden gevonden.