7.6.1 Bestrijding van misbruik van rechtspersonen

Een van de uitgangspunten van het Nederlands vermogensrecht is dat de schuldeiser zijn vordering kan verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar, behoudens andersluidende wettelijke bepaling of overeenkomst tussen partijen.1 Wanneer het vermogen onvoldoende is voor voldoening van alle schuldeisers, geldt de hoofdregel dat alle schuldeisers onderling, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang, een gelijke rang hebben om te worden voldaan uit de netto-executieopbrengst (paritas creditorum).2

Vanuit de positie van de schuldenaar betekent dit dat hij ten opzichte van zijn schuldeisers met zijn gehele vermogen in staat voor zijn schulden.3 Dit uitgangspunt geldt ook voor rechtspersonen. Het is de rechtspersoon als schuldenaar die in beginsel verhaalsaansprakelijk is voor door deze rechtspersoon aangegane schulden. Behoudens uitzonderingen beschermt de rechtspersoonlijkheid de bestuurders van de rechtspersoon tegen aanspraken van derden jegens wie de rechtspersoon verplichtingen is aangegaan.

Of, zoals Wezeman het in zijn dissertatie uit 1998 in de eerste zin van de inleiding van zijn dissertatie over bestuurdersaansprakelijkheid beschreef:4

Een van de uitzonderingsgevallen doet zich voor in het geval het bestuur van een rechtspersoon zich schuldig maakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:138/2:248 BW. Tot de inwerkingtreding van het huidige artikel 2:138/2:248 BW per 1 januari 1987 waren de mogelijkheden van de curator jegens de bestuurder van de naamloze vennootschap of besloten vennootschap beperkt tot het vorderen van schadevergoeding indien de toestand van de vennootschap geheel of gedeeltelijk te wijten was aan grove schuld of grove nalatigheid van die bestuurder. De minister constateerde dat de curator daarmee een bijna onvervulbare bewijslast had en dat deze grond voor aansprakelijkheid van bestuurders daardoor weinig werd toegepast.5 De stelplicht en bewijslast van de grove schuld of nalatigheid, de schade en het causale verband berustten bij de curator. De in de wet gecreëerde uitzondering op de hoofdregel dat alleen de schuldenaar verhaalsaansprakelijk is jegens zijn schuldeisers bleek in de praktijk weinig succesvol bij de aanpak van bestuurders die misbruik maakten van de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap waarvan zij bestuurder waren.

De aanpassing van artikel 2:138/2:248 BW paste in een geheel van maatregelen die de regering begin jaren 80 van de vorige eeuw wenste te nemen om misbruik van rechtspersonen tegen te gaan. Niet alleen het aantal faillissementen maar ook de omvang van de per gefailleerde vennootschap onbetaald gelaten schulden, in het bijzonder belastingen en sociale premies, nam toe in de periode van 1974 tot en met 1979.6 In 1979 is het departementale ontwerp voor de wijziging van onder meer artikel 2:138/2:248 BW aan de Commissie Vennootschapsrecht voorgelegd voor advies.7 In februari 1981 is het wetsontwerp Wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen aan de Tweede Kamer gezonden8.

Dit wetsvoorstel, dat bekend is geworden als de derde anti-misbruikwet, volgde op het wetsvoorstel betreffende de aansprakelijkheid van aannemers voor door onderaannemers te betalen belastingen en premies (eerste anti-misbruikwet) en het wetsvoorstel betreffende de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen voor door die rechtspersonen te betalen belastingen en premies (tweede anti-misbruikwet). Met de in de derde anti-misbruikwet voorgestelde wijzigingen werd overigens niet alleen beoogd om het voor de curator in bepaalde gevallen eenvoudiger te maken om een bestuurder aan te spreken, ook werd een preventieve werking beoogd:9

Achtergrond van de anti-misbruikwetgeving was de met name in de bouwsector geconstateerde praktijk waarbij met inzet van zogenoemde katvangers als statutair bestuurder van vennootschappen belastingen, sociale premies en andere schulden onbetaald werden gelaten. Wanneer het vervolgens tot een faillissement kwam, bleek dat niet alleen de rechtspersoon geen verhaal bood, ook de statutair bestuurder (de katvanger) deed dat niet. De in het faillissement aangestelde curator trof vervolgens geregeld geen althans geen adequate administratie aan, waardoor hij ook geen aanknopingspunten had voor het vinden van wel voor verhaal vatbaar vermogen. Het was deze vorm van misbruik van rechtspersoonlijkheid, door als malafide aangeduide feitelijk bestuurders, waaraan de wetgever door middel van de anti-misbruikwetgeving een einde wilde maken. Een van de maatregelen was het versterken van de positie van de curator ten opzichte van de bestuurders.

Hiervoor is de term kennelijk10 onbehoorlijk bestuur in artikel 2:138/2:248 BW geïntroduceerd. Het woord kennelijk is toegevoegd in artikel 2:138/2:248 lid 1 BW om volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moest staan en dat er in het geval van twijfel geen aansprakelijkheid zou ontstaan.11 Anders gezegd, met de toevoeging van het woord kennelijk heeft de wetgever buiten twijfel willen brengen dat elk gebrekkig bestuur op zich zelf nog geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.12