CRvB, 22-11-2017, nr. 14/5782 WW

Appellant ontving sinds 27 mei 2002 een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), laatstelijk berekend op grond van een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%.

Op 16 januari 2007 is appellant in dienst getreden [werkgeefster] (werkgeefster) voor 40 uur per week. Op 23 januari 2012 heeft appellant zich ziek gemeld met dezelfde klachten als waarvoor hij de WAO-uitkering ontving. Bij besluit van 25 januari 2013 heeft het Uwv de WAO-uitkering van appellant met ingang van 20 februari 2012 verhoogd naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Conform het bepaalde in de CAO voor de Bouwnijverheid heeft werkgeefster appellant in het eerste ziektejaar 100% van het overeengekomen loon uitbetaald en vanaf 23 januari 2013, het tweede ziektejaar, 70% van het overeengekomen loon, tot aan het moment zij in betalingsonmacht kwam te verkeren. Op dit loon heeft werkgeefster steeds de WAO-uitkering van appellant in mindering gebracht. Tot 1 juni 2013 heeft het Uwv de WAO-uitkering aan werkgeefster uitbetaald. Nadat werkgeefster in betalingsonmacht kwam verkeren, heeft het Uwv de WAO-uitkering rechtstreeks aan appellant uitbetaald.

Werkgeefster is op 21 mei 2013 failliet verklaard. Bij brief van 23 mei 2013 heeft de curator de arbeidsovereenkomst van appellant opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken per 5 juli 2013. Op 31 mei 2013 heeft appellant het Uwv verzocht om overname van de betalingsverplichtingen van werkgeefster op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW), een zogenoemde faillissementsuitkering.

Bij besluit van 14 augustus 2013 heeft het Uwv appellant in aanmerking gebracht voor een faillissementsuitkering ten bedrage van in totaal € 8.440,31. De niet door appellant opgenomen vakantie-uren (200) en kortverzuim-uren (9,25) over de periode van 5 juli 2012 tot en met 4 juli 2013 zijn vergoed tot een bedrag van € 838,15 respectievelijk € 38,76.

Het tegen dit besluit door appellant gemaakte bezwaar heeft het Uwv bij besluit van5 februari 2014 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep nog van belang – als volgt overwogen.

Niet in geschil is dat het aantal over te nemen vakantie-uren 200 bedraagt en het aantal kortverzuim-uren 9,25. In geschil is de vraag of het Uwv bij de overname van deze uren is uitgegaan van het juiste uurloon.

Bij gebreke aan een regeling in de CAO voor de Bouwnijverheid van de wijze waarop de uitkering van deze uren in geld moet worden berekend, heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij artikel 7:641, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dit artikel moet onder “loon” worden verstaan het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon (arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1017, NJ 1990, 499). Nu appellant ten tijde in geding in zijn tweede ziektejaar zat, had hij conform de cao recht op betaling van 70% van het overeengekomen loon.

Appellant heeft in de periode van 5 juli 2012 tot en met 4 juli 2013 (de periode waarover zijn faillissementsuitkering is berekend) een WAO-uitkering ontvangen ten bedrage van € 2.139,09 per vier weken. Op grond van artikel 7:629, vijfde lid, van het BW mag een werkgever een door zijn werknemer ontvangen WAO-uitkering in mindering brengen op het loon. Het Uwv heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht vastgesteld dat appellant over die periode slechts recht had op 70% van het overeengekomen loon minus de WAO-uitkering, te weten € 620,85 per vier weken. Het Uwv is daarom bij de berekening van het uurloon, waartegen de niet-opgenomen vakantie-uren en kortverzuim-uren dienen te worden overgenomen, terecht uitgegaan van enkel dit aanvullende loon.

In hoger beroep heeft appellant zich gekeerd tegen dit oordeel van de rechtbank en onder verwijzing naar genoemd arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 aangevoerd dat in de situatie van een faillissement dient te worden afgerekend naar de hoogte van het overeengekomen loon. Onder verwijzing naar het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:3470) heeft appellant verder betoogd dat vakantiedagen, ook als iemand in het tweede ziektejaar zit, moeten worden afgerekend naar 100% van het overeengekomen loon in plaats van 70% daarvan. Weliswaar mag werkgeefster op grond van artikel 7:629 van het BW het loon verminderen met deWAO-uitkering van appellant, maar dit laat genoemde loonaanspraak onverlet. Primair stelt appellant zich dan ook op het standpunt dat de vakantie-uren en de kortverzuim-uren moeten worden uitbetaald naar 100% van het overeengekomen loon, zonder aftrek van deWAO-uitkering. Subsidiair meent appellant aanspraak te hebben op 70% van het overeengekomen loon, zonder aftrek van de WAO-uitkering. Uiterst subsidiair dient te worden uitgegaan van 100% van het overeengekomen loon met aftrek van de WAO-uitkering.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. De onvervulde betalingsverplichting van werkgeefster aan appellant is op grond van de artikelen 61 juncto 64, derde lid, van de WW overgenomen. Deze aanspraken op betaling berusten volgens het Uwv op de artikelen 7:629, eerste lid, juncto 7:639, eerste lid, juncto 7:641 juncto 7:629, vijfde lid van het BW. Op grond van deze bepalingen is de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte gebaseerd op 70% van het overeengekomen loon, behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon, dient de werkgever bij einde dienstverband dit loon over de niet opgenomen vakantiedagen uit te betalen en wordt het loon verminderd met deWAO-uitkering. Wanneer appellant de vakantie-uren tijdens zijn dienstverband had opgenomen, dan had appellant 70% van zijn loon ontvangen bestaande uit de WAO-uitkering en een aanvulling hierop van werkgeefster van € 620,85. Bij het einde van zijn dienstverband dient appellant eenzelfde financiële vergoeding te krijgen van € 620,85 per vier weken vakantie. Een andere uitleg zou betekenen dat appellant zowel zijn volledige loon als een WAO-uitkering zou krijgen.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Het geschil tussen partijen gaat over de omvang van de faillissementsuitkering van appellant. Niet in geschil is dat het Uwv op grond van artikel 64, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW is gehouden om de verplichtingen van werkgeefster, om aan appellant 200 niet genoten vakantie-uren en de 9,25 kortverzuim-uren uit te betalen, over te nemen. In hoger beroep is alleen nog aan de orde de vraag of het Uwv deze betalingsverplichtingen heeft overgenomen tegen het juiste bedrag.

De door het Uwv over te nemen verplichtingen worden bepaald door wat een werkgever en een werknemer in hun rechtsverhouding waren overeengekomen of wat uit het burgerlijk recht ten aanzien van die rechtsverhouding voortvloeit. Ter vaststelling van de aanspraken van een werknemer op een werkgever moet de bestuursrechter zelfstandig uit het burgerlijk recht voortvloeiende verplichtingen van een tot betaling onmachtige werkgever en de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werknemer en de werkgever beoordelen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Raad van 9 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1243 en van 17 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1820). Hierbij zijn de volgende bepalingen van belang.

In boek 7, titel 10, afdeling 2 “Loon”, van het BW zijn nadere regels gegeven over de verplichting van een werkgever om een werknemer loon te betalen.

In artikel 7:629, eerste lid, van het BW is onder meer bepaald dat een werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.

In artikel 7:629, vijfde lid, van het BW is bepaald dat het loon wordt verminderd met het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de werknemer niet deelneemt, voor zover deze uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten.

In boek 7, titel 10, afdeling 3 “Vakantie en Verlof”, van het BW zijn nadere regels gegeven voor aanspraken van een werknemer op vakantie.

Op grond van artikel 7:639, eerste lid, van het BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon.

In artikel 7:641 van het BW is onder meer bepaald:

1. Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak (…).

2. De werkgever is verplicht aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft.

3. Indien de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat, heeft hij tegenover de nieuwe werkgever aanspraak op vakantie zonder behoud van loon gedurende het tijdvak waarover hij blijkens de in lid 2 bedoelde verklaring nog aanspraak op vakantie had. (…)

In Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Richtlijn 93/104) is onder meer bepaald:

Artikel 7

Jaarlijkse vakantie

1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.

(…)

Artikel 15

Gunstiger bepalingen

Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de Lid-Staten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers.

Richtlijn 93/104 is nader gecodificeerd in Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Richtlijn 2003/88). De artikelen 7 en 15 van Richtlijn 2003/88 stemmen letterlijk overeen met het hiervoor onder 4.2.7 aangehaalde artikelen 7 en 15 van Richtlijn 93/104.

Op grond van artikel 31, tweede lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft iedere werknemer recht op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Met in achtneming van de regels hierover in het burgerlijk recht dient dus te worden beoordeeld tegen welk uurloon werkgeefster genoemde vakantie-uren en kortverzuim-uren bij einde dienstverband had moeten uitbetalen aan appellant. Bepalend hierbij is de uitleg van het loonbegrip zoals neergelegd in artikel 7:641, eerste lid, van het BW.

In het al genoemde arrest van 26 januari 1990 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in artikel 1638ii, eerste lid, van het BW (nu: artikel 7:641, eerste lid, van het BW) met 'loon' wordt bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van dit artikel heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat dit artikel immers ten doel heeft de werknemer in staat te stellen om bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (MvT, Bijl. Hand. II 1962–1963, 7168, nr. 3, p. 7 l.k. bovenaan). De Hoge Raad gaat bij het vergoeden van vakantieaanspraken bij einde dienstverband dus uit van een ruim loonbegrip, waarbij een werknemer wordt gebracht in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte perioden. Dit betekent dat de uitkering vanwege niet genoten vakantie-uren en kortverzuim-uren bij einde dienstverband dient te worden berekend aan de hand van het normale tussen partijen overeengekomen loon.

Voor het hanteren van een beperkter loonbegrip bij de uitkering van deze uren bij einde dienstverband van een zieke werknemer zijn geen aanknopingspunten, ook niet in de meer recente wetsgeschiedenis van boek 7, titel 10, afdeling 3 “Vakantie en Verlof”, van het BW. In tegendeel, zoals de kantonrechter in de in 3.1 genoemde uitspraak van 7 maart 2014 met juistheid heeft overwogen, gaat de wetgever er blijkens de wetsgeschiedenis van uit dat een werkgever een zieke werknemer zijn vakantiedagen uitbetaalt tegen een loon van 100% (Kamerstukken II, 2010-2011, 32465, nr. 6, p.11). Voor het bij de berekening van de uitkering op grond van artikel 7:641, eerste lid, van het BW aansluiten bij het afgeleide uurloon van 70%, zoals gestipuleerd in artikel 7:629 van het BW, is dan ook geen grond.

Deze uitleg van het loonbegrip in artikel 7:641, eerste lid, van het BW is conform wat hierover is bepaald in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 (voorheen Richtlijn 93/104) en conform de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) aan deze bepaling heeft gegeven. Ook het HvJEU gaat uit van een ruim loonbegrip. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde autoriteiten alleen uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in Richtlijn 2003/88 (zie onder andere het arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., ECLI:EU:C:2006:177, punt 48). Dit blijkt ook uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarin dit beginsel in artikel 31, tweede lid, uitdrukkelijk wordt vermeld. Bij gebreke van een regeling in Richtlijn 2003/88, op welke manier de financiële vergoeding ter vervanging van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend, heeft het HvJEU bepaald dat het vereiste van betaling van vakantieloon tot doel heeft de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie Robinson-Steele e.a., punt 58). Dit geldt ook voor een werknemer die, om redenen losstaand van zijn wil (bijvoorbeeld in geval van ziekte), niet in staat is geweest om voor het einde van zijn arbeidsverhouding gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Ook dan is het normale loon van de werknemer bepalend voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het eind van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie (zie het arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff, ECLI:EU:C:2009:18, punt 61).

Uit het voorgaande volgt dat werkgeefster gehouden was om genoemde vakantie-uren en kortverzuim-uren bij einde dienstverband op grond van artikel 7:641, eerste lid, van het BW uit te betalen naar het normale tussen appellant en werkgeefster overeengekomen loon, en dus naar 100% van dit loon. Dit betekent dat ook het Uwv bij de overname van de vakantie-uren en kortverzuim-uren van 100% van het loon had moeten uitgaan en dus ten onrechte is uitgegaan van een uurloon gebaseerd op 70% van het loon.

Resteert de vraag of het Uwv bij het bepalen van de hoogte van de uitkering voor de vakantie- en kortverzuim-uren rekening mocht houden met de door appellant ontvangen WAO-uitkering.

Het is vaste rechtspraak dat het Uwv bij de beoordeling van een vordering op grond van hoofdstuk IV van de WW tegenover de werknemer dezelfde verweren mag voeren als de werkgever (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 22 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV9451).

Artikel 7:629, vijfde lid, van het BW biedt een werkgever de mogelijkheid om bij doorbetaling van loon in geval van ziekte conform artikel 7:629, eerste lid, van het BW, tijdens dit dienstverband door een werknemer ontvangen WAO-uitkering op dit loon in mindering te brengen. Nu het Uwv dezelfde verweren mag voeren als de werkgever, is het Uwv hiertoe ook bevoegd bij het overnemen van de loonbetalingsverplichting van een in betalingsonmacht verkerende werkgever. Deze verplichting van loondoorbetaling bij ziekte tijdens het dienstverband moet echter worden onderscheiden van de gehoudenheid van een werkgever om bij einde dienstverband op de voet van artikel 7:641 van het BW een werknemer, die nog aanspraak heeft op vakantie, een uitkering in geld te betalen tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Van verrekening met tijdens het dienstverband door een werknemer ontvangen WAO-uitkering kan dan geen sprake meer zijn. Deze WAO-uitkering is immers al verrekend met het loon dat een werkgever is gehouden door te betalen op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW. Voor het standpunt van het Uwv, dat artikel 7:629, vijfde lid, van het BW een maatstaf vormt voor de hoogte van het uurloon, waartegen bij einde dienstverband vakantie-uren en kortverzuim-uren dienen te worden uitbetaald, zijn geen aanknopingspunten. Dit zou ook in strijd zijn met hetgeen hiervoor, in 4.4 tot en met 4.7, is overwogen en indruisen tegen doel en strekking van het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zoals opgenomen in artikel 31, tweede lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, welk recht ook ten grondslag ligt aan de regeling hierover in Richtlijn 2003/88 (voorheen Richtlijn 93/104) en de uitleg die het HvJEU hieraan heeft gegeven.

Uit 4.4 tot en met 4.10 volgt dat het Uwv ten onrechte heeft geweigerd om de 200 niet genoten vakantie-uren en de 9,25 kortverzuim-uren over te nemen tegen 100% van het uurloon en deze betalingsverplichtingen alsnog dient over te nemen. De omstandigheid dat appellant naast zijn WAO-uitkering deze uren volledig krijgt uitbetaald, maakt dit oordeel niet anders. Immers ook een zieke werknemer zal, eenmaal weer arbeidsgeschikt, in de gelegenheid moeten zijn om bij een nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering als bedoeld in artikel 7:641, eerste lid, van het BW is berekend (zie 4.4).

De conclusie is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden besluit zal daarom wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden vernietigd, voor zover hierin genoemde betalingsverplichtingen niet zijn overgenomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De aangevallen uitspraak zal dan ook worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, voor zover hierin genoemde betalingsverplichtingen niet zijn overgenomen en zal zelf in de zaak voorzien. Tussen partijen is niet in geschil dat het overeengekomen normale uurloon een bedrag van € 24,64 bruto bedroeg. Uitgaande van 200 vakantie-uren en 9,25 kortverzuim-uren diende het Uwv een bedrag van in totaal € 5.155,92 van werkgeefster over te nemen. Dit betekent dat appellant na verrekening met het al uitbetaalde bedrag aan vakantie-uren en kortverzuim-uren nog recht heeft op een nabetaling van € 4.279,01 bruto (€ 5.155,92 minus € 876,91).

Bij deze uitkomst is er aanleiding om de door appellant verzochte schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente toe te wijzen. Het gaat om de onterecht gedeeltelijke afwijzing van zijn aanvraag van 31 mei 2013. Uit een brief van 26 juni 2013 van het Uwv aan appellant volgt dat het Uwv deze aanvraag diezelfde dag heeft ontvangen. De beslistermijn bedroeg op grond van artikel 127a, derde lid, van de WW zes maanden te rekenen vanaf de dag van de ontvangst van de aanvraag. De betalingstermijn bedroeg zes weken. Indien op de laatste dag van de beslistermijn een juist besluit zou zijn genomen, zou dus op 11 januari 2014 het verzuim zijn ingetreden. Ingevolge artikel 4:102, tweede lid, van de Awb is de wettelijke rente op laatstgenoemde datum gaan lopen over de nabetaling van € 4.279,01 bruto. Telkens na afloop van een jaar dient het bedrag waarover de rente wordt berekend te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente. De wettelijke rente loopt tot de dag van de algehele voldoening.

5. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. De voor verleende rechtsbijstand te vergoeden kosten van appellant worden begroot op € 990,- in beroep en € 1.485,- in hoger beroep, in totaal € 2.475,-.