6.8.11 Conclusies en aanbevelingen

In deze paragraaf is de in hoofdstuk 5 besproken gedeelde handhavingskathedraal gecompleteerd met het nationale gedeelte van deze kathedraal. Op nationaal niveau wordt de uitvoering van de Europese subsidieregelingen gecontroleerd door controleurs die zijn aangewezen door het nationaal bestuursorgaan dat de Europese subsidie verstrekt, de certificerings- en auditautoriteit en de nationale Algemene Rekenkamer. Deze handhavingskathedraal heeft tot gevolg dat de neiging bestaat om projecten te selecteren die eenvoudig zijn te handhaven. Verder ligt de nadruk van de controles op de beoordeling of de eindontvangers zich aan de (administratie)verplichtingen heeft gehouden. Voor het inhoudelijk slagen van het project bestaat minder aandacht. Om het inhoudelijk slagen van de projecten niet uit het oog te verliezen en te kunnen betrekken bij de uiteindelijke vaststelling van de Europese subsidie, is de aanbeveling gedaan om de inhoudelijke beoordeling van de projecten die met Europese subsidie worden gefinancierd over te laten aan onafhankelijke experts, net als in het kader van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie op dit moment á gebeurt.

De controlebepalingen die zijn neergelegd in de Europese subsidieverordeningen en voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn geformuleerd werken rechtstreeks door in de nationale subsidieverhouding. Voor zover daarvan geen sprake is, dienen deze bepalingen in beginsel in het nationale recht te worden uitgewerkt. De bevoegdheden die afdeling 5.2 van de Awb biedt, zullen doorgaans voldoende zijn om een gelijkwaardig, effectief, afschrikwekkend, maar ook evenredig nalevingstoezicht te garanderen.

In deze paragraaf is verder besproken dat de ABRvS het niet aanvaardbaar acht dat een Europese subsidie lager wordt vastgesteld, met de motivering dat controles ten aanzien van andere projecten uitgevoerd door dezelfde eindontvanger, hebben uitgewezen dat de ontvanger zich niet aan de subsidieverplichtingen houdt. Verder blijkt uit de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechters dat de te verrichten controles aan bepaalde zorgvuldigheidseisen moeten voldoen, die niet zijn te herleiden tot de Europese subsidieregelgeving. Juridisch gezien levert met name het moment van controle problemen op. De subsidietitel van de Awb gaat ervan uit dat controle plaatsvindt, voordat de subsidie wordt vastgesteld. De nationale auditautoriteit, de Europese Commissie en de Europese Rekenkamer verrichten echter ook controles nadat de Europese subsidie is vastgesteld. Indien in dat kader onregelmatigheden worden ontdekt, gaat de Europese subsidieregelgeving ervan uit dat financiële correcties worden toegepast. Het sanctiesysteem van de subsidietitel van de Awb biedt daarvoor echter niet zonder meer ruimte.

Het sanctiesysteem van de subsidietitel van de Awb biedt in theorie veel bescherming aan subsidieontvanger: het gaat om een limitatief stelsel, de gronden om een sanctie op te leggen dienen restrictief te worden geïnterpreteerd, het betreffen discretionaire bevoegdheden zodat altijd een belangenafweging moet plaatsvinden en er gelden verval- en verjaringstermijnen. De sanctiebepalingen die zijn neergelegd in de subsidietitel van de Awb geven uitdrukking aan de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen. Zij bieden meer bescherming dan het ongeschreven Europese vertrouwensbeginsel. Omdat de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen codificeren, is naar Nederlands recht van contra legem werking van het vertrouwensbeginsel — hetgeen naar Europees recht niet is toegestaan — geen sprake.

Voor zover Europese subsidieverordeningen een gemeenschappelijk stelsel van maatregelen en sancties bevatten, is toepassing van de sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb niet aan de orde. De sanctionering van onregelmatigheden is geëuropeaniseerd; de Europese maatregelen en sancties lenen zich voor rechtstreekse toepassing door nationale uitvoeringsorganen. De verplichting tot het opleggen van de Europese sancties en maatregelen kan alleen worden beperkt door het Europese recht zelf. Geconcludeerd is dat het Europese recht veel minder ruimte biedt om van het opleggen van sancties en maatregelen af te zien. Bij de toepassing van het gemeenschappelijk stelsel van sancties en maatregelen doet zich een aantal problemen voor. Nederlandse bestuursorganen hebben in de eerste plaats niet altijd toereikende bevoegdheden om de Europese sancties in de nationale subsidieverhouding toe te passen. In de tweede plaats levert de keuze om het gemeenschappelijk stelsel van maatregelen en sancties in het kader van ELFPO uit te voeren met behulp van de sanctiebepalingen van de Awb veel onduidelijkheid op. Het CBb is verder conform jurisprudentie van het Hof van Justitie van mening dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de oplegging van administratieve sancties, terwijl twijfelachtig is of het oordeel dat deze sancties niet als 'criminal charges' zijn te kwalificeren in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EHRM. Voorts is onduidelijk waarom het CBb in het kader van de opgelegde Europese sancties en maatregelen geen ruimte laat voor toepassing van de nationale uitleg van het vertrouwensbeginsel, maar wel voor het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Aan het Europees evenredigheidsbeginsel wordt alleen getoetst, indien daarop uitdrukkelijk een beroep is gedaan.

Voor de Europese subsidieregelingen inzake het Europees Visserijfonds, de structuur- en migratiefondsen geldt dat geen gemeenschappelijk stelsel van administratieve maatregelen en sancties bestaat. In de Europese subsidieregeling is slechts een verplichting tot het toepassen van financiële correcties neergelegd indien zich onregelmatigheden voordoen. Aan de in de Europese subsidieregelgeving neergelegde verplichting om in het nationale recht te voorzien in administratieve en strafrechtelijke sancties, is in Nederland geen gehoor gegeven. Het is op grond van het Nederlandse recht dan ook niet mogelijk om eindontvangers van de Europese subsidies een boete op te leggen dan wel hen van het ontvangen van Europese subsidies uit te sluiten. Het is de vraag of Nederland daarmee voldoet aan de Europese eis van afschrikkendheid.

Bij het voldoen aan de Europese verplichting tot het toepassen van financiële correcties indien zich onregelmatigheden voordoen, doen zich verschillende knelpunten voor. Dit vindt zijn oorzaak in het feit dat de sanctiebepalingen van de Awb in sommige gevallen aan intrekking en terugvordering van de Europese subsidie in de weg staan, terwijl daartoe wel een Europeesrechtelijke verplichting bestaat. In de praktijk werd dit — met wisselend succes — door nationale uitvoeringsorganen opgelost door het limitatieve sanctiestelsel van de Awb uit te breiden in lagere subsidieregelingen, gebruik te maken van de figuur van de voorwaardelijke vaststelling, het transformeren van de discretionaire sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb in gebonden sanctiebepalingen in lagere subsidieregelgeving en de Europese subsidie zoveel mogelijk op nihil vaststellen indien zich onregelmatigheden voordoen. In de meeste gevallen leidde deze praktijk bij de nationale bestuursrechter niet tot problemen. Slechts in een drietal ESF-zaken heeft de ABRvS moeten concluderen dat intrekking en terugvordering van de ESF-subsidie naar nationaal recht niet mogelijk was, waarop aan het Hof van Justitie onder meer de prejudiciële vraag is gesteld in hoeverre de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen die ten grondslag liggen aan de sanctiebepalingen van de Awb aan intrekking en terugvordering van de ESF-subsidies in de weg kunnen staan.

De ABRvS heeft uit het daaropvolgende EsF-arrest afgeleid dat alleen ruimte bestaat voor toepassing van de Europese uitleg van het vertrouwensbeginsel, hetgeen tot gevolg heeft dat altijd intrekking en terugvordering van de Europese subsidie moet plaatsvinden indien in strijd is gehandeld met de op de Europese subsidie van toepassing zijnde Europese regels. De ABRvS kiest daarmee een strengere lijn, dan op grond van het ESF-arrest is vereist. Dit heeft vergaande consequenties. Allereerst heeft de lijn van de ABRvS tot gevolg dat nationale bestuursorganen altijd de mogelijkheid hebben om Europese subsidies in te trekken en terug te vorderen indien in strijd is gehandeld met de Europese subsidieregelgeving, ook indien dit in belangrijke mate is te wijten aan het desbetreffende nationaal bestuursorgaan. Het risico voor fouten met Europese subsidies komt dientengevolge geheel bij de eindontvangers van de Europese subsidies te liggen. Ten tweede blijkt de lijn die in het EsF-arrest is ingezet te worden doorvertaald in zaken waarin het gaat om andere Europese subsidies en ook andere Europese subsidieregelgeving van toepassing is, zonder dat wordt bezien in hoeverre dezelfde Europese verplichting aan de orde is. Ten slotte is gewezen op het risico dat de nationale bestuursrechter in nationale subsidiezaken een soortgelijke strenge houding zal aanmeten.

In deze paragraaf is de aanbeveling gedaan om in de Wet inzake Europese subsidies de volgende bepaling op te nemen:

Met zulk een bepaling weet de eindontvanger van de Europese subsidie waar hij aan toe is. Niet langer wordt de indruk gewekt dat hij bescherming kan ontlenen aan de sanctiebepalingen die zijn neergelegd in de subsidietitel van de Awb. Verder biedt de bepaling enige flexibiliteit door voor te schrijven dat het subsidieverstrekkende bestuursorgaan alleen tot intrekking is gehouden indien de Europese subsidieregelgeving daartoe verplicht. Het is immers mogelijk dat het Hof van Justitie het EsF-arrest in de toekomst nader zal uitleggen, waaruit bijvoorbeeld volgt dat de interpretatie van de ABRvS te strikt is.

Voor eindontvangers waarvan de Europese subsidies zijn teruggevorderd, bestaat wellicht de mogelijkheid om nadeelcompensatie te verkrijgen van het Nederlands bestuursorgaan dat het nationaal vertrouwensbeginsel heeft geschonden, ook als vaststaat dat het besluit tot intrekking en terugvordering van de Europese subsidie in stand moet blijven. Geconcludeerd is dat nadeel-compensatie op grond van schending van het nationaal vertrouwensbeginsel tot de mogelijkheden zou moeten behoren, zij het dat dit wel eerst aan het Hof van Justitie zou moeten worden voorgelegd.

De subsidietitel van de Awb biedt thans onvoldoende grondslag om in alle gevallen waarin het Europese recht daartoe verplicht de onrechtmatige staatssteun terug te vorderen en tot het vorderen van rente. Het wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun moet hierin verandering brengen. Geconcludeerd is dat daarin in strijd met het Eu-recht de bevoegdheid tot terugvordering van een subsidie die als onrechtmatige staatssteun is gekwalificeerd discretionair is geformuleerd. Dit zou moeten worden veranderd in een gebonden bevoegdheid.

Het verdient aanbeveling dat op de intrekking en terugvordering van Europese subsidies de verjaringstermijn van vier jaar van de Verordening nr. 2988/95 van toepassing is. In de Wet inzake Europese subsidies zou een daartoe strekkende bepaling moeten worden neergelegd:

In dezelfde wet kan worden neergelegd dat het recht tot uitvoering van het besluit waarbij een administratieve sanctie wordt opgelegd overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van de Verordening nr. 2988/95 na drie jaar vervalt. Hoewel de aanvang van de verjaringstermijn en de stuitingsregeling neergelegd in de Verordening nr. 2988/95 rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding, zou voor alle duidelijkheid in de Wet inzake Europese subsidies daarnaar kunnen worden verwezen. Dit betekent dat in een dergelijke wet zou moeten worden neergelegd dat de aanvang van de verjaringstermijn wordt bepaald overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van de Verordening nr. 2988/95 en de verjaringstermijn overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van de Verordening nr. 2988/95 kan worden gestuit.

In hoofdstuk 5 is geconcludeerd dat het Eu-recht eerder eist dat ten nadele van een eindontvanger wordt teruggekomen op een naar nationaal recht definitief geworden subsidiebesluit dan ten voordele. In deze paragraaf is de aanbeveling gedaan dat Nederlandse bestuursorganen eerder ten voordele van eindontvangers van Europese subsidies zullen terugkomen op met het Eu-recht strijdige besluiten. Op deze wijze kan worden tegemoetgekomen aan de strenge lijn dat vrijwel altijd ten nadele van de eindontvanger van de Europese subsidie moet worden teruggekomen op met het Eu-recht strijdige nationale besluiten.