3.4.3 Richtlijnconforme interpretatie en de rechtszekerheid

De rechtszekerheid vormt een tweede grens van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie.1 Naarmate de nationale regels ondubbelzinniger zijn, bestaat minder ruimte voor een afwijkende, richtlijnconforme interpretatie.2

Bij acting in concert zal die grens niet snel aan de orde zijn.3 Het leerstuk acting in concert is vaag; mede gelet op het anti-misbruikkarakter ervan (§ 4.3.2) zijn zowel de richtlijndefinitie als de nationale regelingen ruim opgezet. Gedurende de totstandkoming van de Nederlandse implementiewet is van verschillende kanten aangedrongen op verduidelijking. Hieraan is slechts in zeer beperkte mate gehoor gegeven (§ 7.3.3.2 sub II). Afgezien hiervan zijn er de nodige interpretatievragen. Het is bijvoorbeeld de vraag of voor een biedplicht wegens acting in concert het sluiten van een stemovereenkomst volstaat of dat hiervoor steeds een bijkomende verwerving in goederenrechtelijke zin van effecten noodzakelijk is. De tekst van de Overnamerichtlijn doet het laatste vermoeden, maar gelet op de strekking van de biedplicht kan enkel het eerste juist zijn. De onderzochte lidstaten hebben dit op uiteenlopende wijze geïmplementeerd (§ 13.2.2). Naar mijn mening kan de rechtszekerheid in dit geval niet in de weg staan aan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie; in ieder geval in Nederland niet.

De rechtsonzekerheid rond acting in concert is weliswaar verkleind doordat de Europese toezichthouder ESMA in 2013 beleidsregels voor de nationale toezichthouders heeft gepubliceerd omtrent de toepassing van de acting in concert-regels (§ 3.6). In de zogeheten white list staan gevallen die in beginsel geen acting in concert opleveren. De nationale toezichthouders zijn daaraan in hoge mate gebonden (§ 16.3.5.4). Toch blijven onder de ESMA-beleidsregels nog de nodige onduidelijkheden bestaan, ook omdat zij de verschillende nationale regels weliswaar harmoniseren, maar niet verbeteren (§ 3.3.2). Specifiek in de Nederlandse context is het bovendien maar zeer de vraag of die beleidsregels wel werken omdat bij ons, anders dan in alle andere lidstaten, niet is gekozen voor toezicht en handhaving door een toezichthouder, maar voor handhaving door de rechter, de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (zie uitgebreid hoofdstuk 16); de rechter zal mogelijk wel aansluiting zoeken bij ESMA’s beleidsregels, maar is daaraan als onafhankelijke rechter niet gebonden.

Aan de conclusie dat de rechtszekerheid niet snel in de weg zal staan aan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie doet niet af dat een van de doeleinden van de Overnamerichtlijn het bevorderen van de rechtszekerheid rond het biedingsproces is.4 In een beslissing van het zogeheten EFTA-hof werd veel belang gehecht aan deze specifieke doelstelling van de richtlijn.5 Maar, dat was in het kader van de mogelijkheid die art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn aan de lidstaten biedt voor vrijstellingen van de bepalingen van de billijke biedprijs waarin onder meer als voorwaarde wordt gesteld dat het moet gaan om “welomlijnde omstandigheden en opgrond van duidelijk omschreven criteria”. Het zou te ver gaan om aan deze beslissing een algemenere strekking toe te kennen, nog afgezien van het feit dat het EFTA-hof geen EU-rechter is.