3.3.2.2.1 De ava: instructiemacht en instructierecht

Decennialang is het Forumbankarrest, dat de Hoge Raad in 1955 wees, maatgevend geweest bij het denken over de instructiebevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders.1 Op de stelling dat de algemene vergadering als hoogste macht binnen de vennootschap bevoegd was concrete instructies2 aan het bestuur te geven en dat het bestuur gehouden was die op te volgen, overwoog de Hoge Raad dat hiermee miskend wordt ‘dat ook de algemene vergadering de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden …’. Uitganspunt is dat, behoudens voor zover het gaat om besluiten waartoe de algemene vergadering op grond van de wet of de statuten bevoegd is, het bestuur niet gehouden is uitvoering te geven aan instructies van de algemene vergadering.

De bevoegdheden van de algemene vergadering zijn in 1986 met de invoering van de departementale Richtlijnen 19863 verruimd. Op grond van § 9 van de Richtlijnen werd toegestaan om in de statuten te bepalen dat het bestuur gehouden was zich te gedragen naar de aanwijzingen van een vennootschapsorgaan betreffende de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid. Op 1 september 20014 is § 9 van de Richtlijnen in iets algemenere vorm opgenomen in een nieuw lid 4 van art. 2:129/239 BW; het gaat echter nog steeds slechts om aanwijzingen.5 Uitgangspunt was en bleef, zoals de Ondernemingskamer dat in 2000 nog eens verwoordde,6 dat het bestuur een eigen bevoegdheid en een eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot het besturen van de vennootschap, en derhalve slechts in beperkte mate gehouden was instructies van de algemene vergadering van aandeelhouders op te volgen. In de loop der jaren is de vraag niet zozeer geworden of de algemene vergadering bevoegd is aanwijzingen te geven, maar veeleer of deze aanwijzingen afdwingbaar zijn. Zo niet juridisch, dan toch in ieder geval feitelijk. Een eerste aanzet treffen we in de OK-beschikking inzake Batco, waarin de Ondernemingskamer sprak van richtlijnen en aanwijzingen van de moeder, waaraan de dochter zich, gezien haar afhankelijkheid, moeilijk kan onttrekken.7 Sprak de Ondernemingskamer zich hier nog in min of meer algemene bewoordingen uit over de verhouding tussen moeder- en dochtervennootschappen, in de Ogem-uitspraak spreekt de Hoge Raad zich concreet uit over die machtsverhoudingen:

In de Ogem-uitspraak staat de mogelijkheid van de algemene vergadering van aandeelhouders aanwijzingen te geven centraal, in het arrest inzake Mast Holding was dat de gehoudenheid van het bestuur die aanwijzingen op te volgen.10 Bestuurder Meijers was door de algemene vergadering van aandeelhouders van Mast Holding ontslagen omdat hij weigerde het beleid uit te voeren dat de algemene vergadering voorstond. Meijers beriep zich ter rechtvaardiging van zijn weigering op de vennootschapsrechtelijke verdeling van bevoegdheden in de artt. 2:239 en 2:217 BW. Daaruit zou geen gehoudenheid voortvloeien het door de algemene vergadering gewenste beleid uit te voeren. De Hoge Raad oordeelde anders. Weigert een bestuurder het door de algemene vergadering gewenste beleid uit te voeren, dan kan dat, afhankelijk van de aard van het gewenste beleid en van de overige omstandigheden van het geval, een redelijke grond voor ontslag opleveren. Sommigen11 zien in het arrest inzake Sobi- Hurks een volgende stap, nu de Hoge Raad in r.o. 5.3.8.3 overwoog dat het middel terecht tot uitgangspunt nam dat ‘tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende bepaling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van de dochtermaatschappij’.12 De Hoge Raad maakt hier inderdaad geen onderscheid tussen algemene beleidsinstructies, waar het in Ogem en Mast Holding nog om ging, en concrete instructies.13 Dat rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat de Hoge Raad het geven van concrete instructies toelaatbaar acht, indien de statuten de bevoegdheid tot het geven daarvan toekennen aan de algemene vergadering. De Hoge Raad (her)formuleert hier slechts hetgeen in het incidentele cassatieberoep door eiseres tot uitgangspunt was genomen. Wel heeft het er de schijn van dat de Hoge Raad voor het oordeel over de toelaatbaarheid van het feitelijk afdwingen van een instructie de inhoud daarvan en niet de bevoegdheid die instructie te geven bepalend acht.14

Dat het Forumbank-arrest inmiddels aan belang heeft ingeboet, ben ik met diverse schrijvers eens.15 Dit is echter niet zozeer een gevolg van de invoering van art. 2:129/239 lid 4 BW, en voordien met § 9 van de Richtlijnen, maar van de koers die de Hoge Raad in zijn arresten inzake Ogem, Mast Holding en Sobi/Hurks heeft uitgezet. Deze koers kenmerkt zich door een verschuiving van instructierecht naar instructiemacht, een term die men onder meer treft bij De Jongh.16 Met § 9 van de richtlijnen en met art. 2:129/239 lid 4 blijft de hoofdregel van het Forumbank-arrest, nl. dat de algemene vergadering zijn bij de wet en de statuten gestelde grenzen niet mag overschrijden, onaangetast. Wel is het terrein waarop de algemene vergadering zich kan bewegen verruimd. Indien instructiemacht evenwel de boventoon gaat voeren ten opzichte van instructiebevoegdheid, boet het arrest wél aan waarde in. De algemene vergadering begeeft zich met uitoefening van die macht namelijk al snel op een terrein waar hij op zich genomen niet bevoegd is. Van een eerherstel dat Raaijmakers17 in de ASMI-uitspraak van de Hoge Raad18 meent te kunnen zien, lijkt mij echter evenmin sprake. De Hoge Raad bevestigt daarin slechts wat nog steeds de grenzen van de instructiebevoegdheid van de algemene vergadering zijn. Zou men willen spreken van eerherstel, in de zin dat het belang van het Forumbankarrest weer toeneemt, dan zou de feitelijke afdwingbaarheid van instructies aan verdergaande beperkingen onderwerpen moeten worden dan in de zaken Ogem, Mast Holding en Sobi. Wat daarvan zij, het Forumbank-arrest behoudt zijn relevantie in met name die gevallen waarin de algemene vergadering instructies niet kán afdwingen door bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen. Dat doet zich onder meer voor indien voor ontslag van bestuurders (en commissarissen) een gekwalificeerde meerderheid vereist is of indien benoeming geschiedt op een bindende voordracht waarvan slechts met een gekwalificeerde meerderheid kan worden afgeweken.19 Bij toepassing van het structuurregime is een complicatie gelegen in het feit dat de aandeelhouders slechts via de lastige omweg van het opzeggen van het vertrouwen in de gehele raad van commissarissen vervanging van bestuurders kunnen bewerkstelligen. Wil de (groot)aandeelhouder instructies afdwingen, dan zal hij een instructierecht in stelling kunnen brengen. Het Forumbank-arrest kan dan in tweeërlei opzicht van belang zijn. Enerzijds biedt het arrest een bestuur dat zich terecht tegen uitvoering van een instructie verzet, een handvat in de discussie die dan met de aandeelhouder zou kunnen ontstaan. Anderzijds biedt het arrest een aandeelhouder die zich terecht op een instructierecht beroept een handvat ten opzichte van een weigerachtig bestuur. Dit laatste zien we, hoewel de rechter oordeelde dat in dat geval geen instructierecht bestond, in de procedures inzake Stork en ASMI.20

Door onder meer de Commissie-De Kluiver21 , die de regering in 2004 adviseerde over herziening van het BV-recht, is bepleit om, in het bijzonder ten behoeve van concerns, de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders ook formeel22 te verruimen tot het geven van concrete instructies.23 De wetgever heeft aan die suggestie gevolg gegeven door in het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht24 lid 4 van art. 2:239 BW te wijzigen. De statuten kunnen thans bepalen het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan, en dat het gehouden is deze op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.25 Het opnemen van een ‘tenzij’-bepaling was reeds gesuggereerd door de Commissie- De Kluiver, die daarin een extra legitimatie voor het bestuur zag om concernbesluiten niet of niet zonder meer uit te voeren. Men kan daar ook anders over denken. Het bestuur van de dochter zal zich in de praktijk ter rechtvaardiging van haar handelen eerder beroepen op het uitgangspunt dat hij instructies zal hebben op te volgen dan dat hij zich met een beroep op het vennootschappelijk belang aan het concernbeleid onttrekt. Bedacht dient namelijk te worden dat het bestuur aannemelijk zal hebben te maken dat het vennootschappelijk belang zich tegen het opvolgen van de instructie verzet.26 Terecht zien Bartman/Dorresteijn het vennootschappelijk belang, dat van de door haar in stand gehouden onderneming daaronder begrepen, in de nieuwe regeling (kort gezegd: ‘opvolgen, tenzij’) dan ook nog slechts als een correctiefactor op het concernbelang.27