3.2.2.3 Het criterium ‘in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend’ in relatie tot art. 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23

Dat een organisatorisch verband in de maatschappij als zelfstandige eenheid naar buiten moet optreden om te kunnen spreken van een onderneming in de zin van de WOR, heeft ook gevolgen voor de medezeggenschap van werknemers na de overgang van de onderneming of van een onderdeel daarvan. De hoofdregel van art. 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG is dat de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden blijft, indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de vestiging als eenheid blijft bestaan. Bij gelegenheid van de implementatie van Richtlijn 77/187/EEG1 , een voorloper van Richtlijn 2001/23/EG, heeft de wetgever overwogen dat geen aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden nodig was, omdat het behoud van de betreffende rechten daarin al voldoende gewaarborgd was.2 Vergelijkbare geruststellende woorden lezen we in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van Richtlijn 2001/23.3 De wetgever miskent hier dat de schoen van de Richtlijn in twee opzichten wringt met de voet van de in de WOR geregelde medezeggenschap. Ten eerste bepaalt de Richtlijn dat de medezeggenschap behouden blijft indien de onderneming als eenheid als zodanig blijft bestaan. Voor het zijn van onderneming in de zin van de Richtlijn doet niet terzake of die eenheid in het maatschappelijk verkeer als zodanig optreedt. De wetgever spreekt echter consequent van de eenheid die als onderneming blijft bestaan.4 Bedoeld is hier: ‘als onderneming in de zin van de WOR’. Blijkens de definitie in art. 1 lid 1 en onder c WOR is de WOR-onderneming méér dan een eenheid; de eenheid moet ook nog eens als zodanig in de maatschappij optreden. In het zojuist besproken geval van Skewiel Trynwâlden5 zagen we wat dit voor gevolgen kan hebben bij overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn. Als de eenheid blijft bestaan, maar deze niet meer als zodanig in de maatschappij herkenbaar is, is na de overgang geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR. De ondernemingsraad houdt dus op te bestaan. Dat verdraagt zich niet met het in de Richtlijn bedoelde behoud van rechten, zelfs niet indien de verkrijger reeds een ondernemingsraad zou hebben ingesteld die óók de overgekomen werknemers zou gaan vertegenwoordigen.6 Ook hier zou het schrappen van de woorden ‘in de maatschappij’ in art. 1 lid 1 en onder c WOR uitkomst kunnen bieden. Een tweede knelpunt is hierin gelegen dat, behoudens het uitzonderlijke geval als bedoeld in art. 4 lid 1 WOR, een onderdeel of een vestiging voor toepassing van de WOR niet een zelfstandige eenheid is waarvoor een medezeggenschapsorgaan is ingesteld dat naar de verkrijger zou kunnen overgaan.7 Met name indien het onderdeel na de overdracht wel als eenheid blijft bestaan maar bij de verkrijger, anders dan bij de vervreemder, geen ondernemingsraad is ingesteld, zal dus afbreuk worden gedaan aan het in de Richtlijn bedoelde behoud van rechten. Zelfs indien bij de verkrijger wél een ondernemingsraad is ingesteld, zou in de beleving van werknemers sprake kunnen zijn van een verlies van rechten, indien en zolang de in het onderdeel werkzame personen de leden van die ondernemingsraad niet mede hebben kunnen kiezen. Dit speelde, naar ik aanneem, onder meer in de zaak OR Tickets & Service.8