3.2.2.2 ‘in de maatschappij’

De wetgever heeft zelfstandigheid onvoldoende geacht om te kunnen spreken van een onderneming. Hij heeft die zelfstandigheid betrokken op het optreden naar buiten, dat wil zeggen in de maatschappij. Van zelfstandig extern optreden is volgens Inzicht sprake indien de onderneming haar goederen of diensten rechtstreeks aan het publiek aanbiedt en als zodanig zelfstandig overeenkomsten met derden sluit, of meer algemeen, zich onder een eigen naam aan het publiek presenteert.1 Uit oogpunt van medezeggenschap kan men zich afvragen of het verstandig is geweest aan het zijn van onderneming de voorwaarde te stellen dat het organisatorisch verband als zelfstandige eenheid in de maatschappij optreedt. Mijn bezwaar is niet zozeer dat een zelfstandige eenheid een onderneming is indien zij wél als zodanig in de maatschappij optreedt, maar dat een zelfstandige eenheid géén onderneming is indien zij níet als zodanig in de maatschappij optreedt. Met de opzet medezeggenschap op het juiste niveau vorm te geven verdraagt zich moeilijk dat de externe hoedanigheid van een onderneming bepalend is voor de vraag hoe intern de medezeggenschap moet worden ingericht. Medezeggenschap is een interne kwestie, de zelfstandigheid behoort dan ook eerst en vooral intern beoordeeld te worden als het gaat om de vraag of een ondernemingsraad ingesteld zou moeten worden. Een goed voorbeeld van de gevolgen van het verdisconteren van externe betrekkingen bij het antwoord op de vraag of sprake is van een onderneming, biedt het reeds genoemde vonnis van de voorzieningenrechter Leeuwarden inzake Skewiel Trynwâlden.2

De stichting Skewiel Trynwâlden hield een onderneming in stand, bestaande uit een combinatie van thuiszorg en verzorgings- en verpleeghuiszorg. Zij had voor haar onderneming een ondernemingsraad ingesteld. De voorzieningenrechter had de vraag te beantwoorden of de onderneming na de overdracht aan de stichting Zorggroep Tellens was blijven voortbestaan als (zelfstandige) onderneming in de zin van art. 1 lid 1 en onder c WOR. Deze vraag beantwoordde hij bevestigend, nu sprake was van een zelfstandige eenheid die zijn identiteit in de maatschappij behouden had.3 Dat laatste bleek volgens hem uit het feit dat de intropagina van de website van Skewiel geen verwijzing naar Tellens bevatte, dat op die site zelfs niet gerefereerd werd aan Tellens, en dat de naam Skewiel nog steeds op het briefpapier stond en in de externe communicatie centraal was blijven staan. Hier komt de willekeur om de hoek kijken die de minister nu juist heeft willen voorkomen met het criterium ‘in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend’. Een wijziging in de externe communicatie zou reeds kunnen leiden tot het einde als zelfstandige onderneming, en (minst genomen in de beleving van de betrokken werknemers) tot een aantasting van de medezeggenschapsrechten van de in de onderneming werkzame personen. Dat lijkt mij niet wenselijk. Nu zal een belanghebbende, meer algemeen gesproken, aanspraak kunnen maken op instelling van een afzonderlijke ondernemingsraad indien het organisatorisch verband niet (langer) zelfstandig naar buiten toe optreedt, dan moet wel komen vast te staan dat de instelling daarvan bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet (art. 4 lid 1 WOR). Dat zal zich echter niet snel voordoen, zo blijkt in de praktijk.4 Mede in dat licht zou het de voorkeur verdienen enerzijds in de definitie van onderneming de woorden ‘in de maatschappij’ te schrappen, anderzijds daarin op te nemen dat als een organisatorisch verband als zelfstandige eenheid in de maatschappij optreedt, dat het vermoeden met zich brengt dat dat verband een onderneming is. De ‘ondergrens’ van een onderneming wordt daarmee de zelfstandigheid, en niet (mede) het zelfstandig optreden in de maatschappij.