4.1.3.1 Eisen aan de feitenvaststelling door het bestuur

De feitenvaststelling door het bestuur wordt in de parlementaire geschiedenis van de Awb niet als een afzonderlijk onderwerp behandeld.1 In de Awb zijn wel bepaalde aspecten van de feitenvaststelling opgenomen, maar niet alles is in rechtsregels vastgelegd.2 De Awb kent voornamelijk bepalingen over de indiening van stukken door partijen en de wijze waarop de rechter gebruik kan maken van zijn onderzoeksbevoegdheden. De wetgever is minder uitvoerig ingegaan op de eisen die in het kader van de waarheidsvinding gelden voor het bestuur. Zo bevat de Awb geen bepalingen over de te hanteren bewijsomvang, en de precieze bewijslastverdeling. Deze moeten voor een belangrijk deel worden afgeleid uit de bijzondere wet en de daarop gebaseerde jurisprudentie en soms ook uit het ongeschreven recht. De wetgever kan regels opstellen ten aanzien van de vraag wie verantwoordelijk is voor het bewijzen van welke feiten.3 Maar deze heeft hiervan, zoals Schuurmans concludeert, vrijwel geen gebruik gemaakt in de Awb.4 Dit is volgens haar een bewuste keuze geweest van de wetgever.5 De gedachte van de wetgever daarachter is dat de feitenvaststelling zoveel als mogelijk in dienst moet staan van de materiële waarheidsvinding. Voor het uiteindelijk nemen van de inhoudelijk juiste beslissing, moeten de feiten die worden vastgesteld immers de juiste feiten zijn.6 Starre bewijsregels zouden volgens de wetgever, althans in de rechterlijke fase, de waarheidsvinding wel eens in de weg kunnen staan.7 Het zou daarnaast de vrijheid van rechters om ambtshalve onderzoek te doen kunnen verminderen. Hoewel deze bewering ziet op het bestuursprocesrecht en de taak van de rechter, gelden dezelfde overwegingen goeddeels ook voor de besluitvormingsfase. Het bestuur is volgens de wetgever beter in staat dan hijzelf om in een concreet geval na te gaan hoe het onderzoek naar de feiten het beste kan worden vormgegeven.

Dit alles betekent niet dat de Awb helemaal geen aanwijzingen geeft over de bewijslastverdeling. Twee bepalingen zijn met name van belang, namelijk artikel 3:2 Awb en artikel 4:2 lid 2 Awb. Artikel 3:2 Awb is de codificering van het zorgvuldigheidsbeginsel en legt het bestuur onder omstandigheden (die ik in de volgende paragraaf noem) een onderzoeksplicht op. Artikel 4:2 lid 2 Awb legt de aanvrager van een vergunning een informatieplicht op. De bewijslastverdeling hangt samen met de vraag hoe de onderzoeksplicht van het bestuur zich verhoudt tot de informatieplicht voor de aanvrager van een beschikking op aanvraag (zoals een vergunning). Voordat ik deze verhouding verder bespreek, zal ik eerst de betekenis van deze twee plichten nader toelichten.

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel verplicht het bestuursorgaan om zich in te spannen een deugdelijk beeld te vormen van de relevante feiten.8Artikel 3:2 Awb luidt: ‘Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.’ Het uitgangspunt dat blijkt uit dit artikel is dat een bestuursorgaan uit eigen beweging de kennis vergaart die het nodig heeft voor de uitoefening van zijn bevoegdheid. Het bestuursorgaan draagt dus de eindverantwoordelijkheid voor een zorgvuldige feitenvaststelling.9 Dit veronderstelt een (actieve) onderzoeksplicht voor het bestuur. Hoe ver die onderzoeksplicht reikt, is een vraag die niet eenduidig kan worden beantwoord op basis van de tekst van het artikel. De termen ‘nodige kennis’ en ‘de relevante feiten en af te wegen belangen’ geven wel een afbakening van die reikwijdte. Het hangt steeds van de concrete omstandigheden van het geval af, hoe deze termen moeten worden uitgelegd.10 De onderzoeksplicht houdt in ieder geval niet in dat het bestuur in alle gevallen zelf de nodige feiten moet achterhalen. In sommige gevallen is het voldoende als het bestuur de belanghebbende vraagt om bewijs te leveren, door in het algemeen de belanghebbende voor te lichten over de informatie die hij moet leveren of hem hier in een concreet geval naar te vragen. Artikel 3:2 Awb verplicht het bestuur wel om alle stappen te ondernemen die nodig zijn om over alle relevante informatie te kunnen beschikken.11 Dit kan onder andere inhouden dat het informatie inwint bij andere bestuursorganen, ambtshalve onderzoek uitvoert of dat het de belanghebbende vraagt om informatie te verschaffen.

Artikel 3:2 Awb heeft niet alleen invloed op de vraag wie verantwoordelijk is voor het doen van onderzoek, maar ook op de vraag naar de wijze van onderzoek en de diepgang daarvan. Het bestuursorgaan moet kiezen voor een methode van onderzoek die tot een zo objectief mogelijke vaststelling van de feiten leidt.12 De wijze van onderzoek moet passend zijn om de feiten vast te stellen.13 Dit sluit aan bij het uitgangspunt dat het bestuursrecht is gericht op het nemen van een rechtmatige en doelmatige beslissing, op basis van de juiste feiten. Daarnaast moet het bestuur als het informatie van anderen gebruikt, deze informatie zoveel mogelijk vastleggen en verifiëren.14 Ook ten aanzien van de diepgang van het onderzoek kunnen enkele eisen worden afgeleid uit artikel 3:2 Awb en ook deze eisen zijn niet in algemene regels uit te drukken en afhankelijk van het concrete geval.15 De volgende omstandigheden kunnen van invloed zijn: de urgentie van de beslissing, de aard en omvang van de (rechts-)belangen die op het spel staan en de duur en kosten van het onderzoek in verhouding tot de mogelijke resultaten daarvan.16 Daarnaast zijn de aard van de feiten en de omstandigheid dat de feiten uitdrukkelijk door de andere partij worden bestreden relevante factoren.17 Als het onderzoek plaatsvindt ten aanzien van een grote groep vergelijkbare beslissingen, hoeft het onderzoek niet in ieder geval even diepgaand te zijn. Als het oordeel over de feiten van het bestuur wordt bestreden zal het bestuur een diepgaander onderzoek moeten instellen en de intensiteit van het onderzoek moet ook worden verhoogd, als er bezwaar of beroep tegen een beslissing wordt aangetekend.18 Het belang van de waarheidsvinding is dus niet absoluut, maar moet afgewogen worden tegen andere belangen en eisen van bestuurlijke doelmatigheid en is soms afhankelijk van het handelen van de belanghebbende.

Twee instrumenten die het bestuur ter beschikking staan om informatie te verzamelen waar de Awb wel nadere regels over stelt, zijn het horen van de belanghebbende en het inwinnen van deskundigenadvies. Deze instrumenten zal ik nader bespreken. Beide kunnen worden gezien als uitwerkingen van het zorgvuldigheidsbeginsel.

In artikel 4:7 Awb is bepaald dat, indien het bestuursorgaan voornemens is de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen, het de belanghebbende onder bepaalde omstandigheden in de gelegenheid moet stellen om zijn zienswijze naar voren te brengen. Hiervan is sprake als de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen en als die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager zelf ter zake heeft verstrekt. Horen ter voorbereiding van het primaire besluit is aangewezen als het bestuursorgaan zonder de zienswijze van de aanvrager niet tot een zorgvuldige vaststelling van de feiten kan komen.19 Hiervan is nadrukkelijk sprake in het asielrecht, aangezien de aanvrager meestal degene is die als enige alles weet wat hem is overkomen en wat zijn redenen zijn om in Nederland asiel aan te vragen.

Als het bestuursorgaan niet beschikt over voldoende kennis om een besluit te nemen, kan het een deskundige inschakelen om zijn kennis- of expertisetekort te compenseren. Uit artikel 3:2 Awb volgt dat aan het opstellen van een deskundigenadvies dezelfde zorgvuldigheidseisen worden gesteld als die aan het bestuursorgaan zijn gesteld bij de voorbereiding van het besluit. Het gebruik van een deskundigenadvies doet immers niet af aan de verantwoordelijkheid van het bestuur voor de correcte feitenvaststelling. In Afdeling 3.3 Awb heeft de wetgever om die reden aanvullende zorgvuldigheidseisen gesteld aan het bestuur als het gebruik maakt van deskundigenadvies. Afdeling 3.3. is uitsluitend van toepassing als het bestuur gebruik maakt van deskundigenadvies dat wordt uitgebracht bij of krachtens een wettelijk voorschrift en is opgesteld door een deskundige die niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Deze twee eisen zijn te vinden in artikel 3:5 lid 1 Awb. De belangrijkste bepaling uit Afdeling 3.3, is artikel 3:9 Awb, waarin staat dat: ‘indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, […] het bestuursorgaan zich ervan [dient] te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden’. Deze bepaling wordt ook wel de vergewisplicht genoemd. Hoewel het toepassingsbereik in de Awb is beperkt tot onafhankelijke deskundigen die hun deskundigheid geven op grond van een wettelijk voorschrift, zijn deze eisen in de jurisprudentie via artikel 3:2 Awb in essentie ook van toepassing verklaard op situaties waarin het bestuur anderszins deskundigenadvies ten grondslag legt aan een besluit. De vergewisplicht van artikel 3:9 Awb wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS, of de Afdeling), gezien als een verbijzondering van de vergewisplicht van artikel 3:2 Awb.20

Als het bestuur passend en gedegen onderzoek heeft gedaan, maar dit niet leidt tot voldoende, controleerbare informatie om een besluit te kunnen nemen, betekent dit overigens niet dat het bewijsrisico in alle gevallen naar het bestuur verschuift.21, 22 Het kan ook tot afwijzing van de aanvraag leiden.

Artikel 4:2, tweede lid, Awb luidt: ‘De aanvrager verschaft voorts de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.’ Het is op basis van deze bepaling in beginsel aan de aanvrager om zelf de gegevens en bescheiden die naar zijn oordeel de inwilliging van de aanvraag rechtvaardigen, beschikbaar te stellen aan het bestuursorgaan. Het is immers de aanvrager die belang heeft bij de inwilliging van de aanvraag. De verplichting van de aanvrager om gegevens te verschaffen, is op twee manieren beperkt. De eerste beperking is gelegen in de woorden ‘die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn’. Dit betekent volgens de Memorie van Toelichting (MvT) dat het bestuur geen gegevens mag (op)vragen waarin het uit anderen hoofde geïnteresseerd is, maar die voor de beslissing op de aanvraag niet nodig zijn: het gaat uitsluitend om hetgeen voor een rechtens juiste beslissing in een concreet geval relevant is. Ook voor de bescheiden geldt dat volgens de MvT niet meer mag worden gevraagd van de belanghebbende dan wat werkelijk nodig is.23 De ‘noodzakelijkheid’ van de gegevens en bescheiden heeft volgens de MvT ook betrekking op de wijze van verstrekken van de informatie. Niet in alle gevallen zullen de originelen van documenten kunnen worden overgelegd, soms kan dan met een kopie of een gewaarmerkt afschrift worden volstaan.

De tweede beperking is volgens de MvT gelegen in de zinsnede ‘waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen’. Dit betekent dat wanneer de aanvrager (nog) niet beschikt over bepaalde gegevens, deze door hem alleen verzameld hoeven te worden indien het redelijk is om dit van hem te verwachten. Tot op welke hoogte een aanvrager kan worden geacht redelijkerwijs over gegevens te kunnen beschikken, wordt bepaald door het evenredigheidsbeginsel. Om te bepalen of de inspanning die de belanghebbende moet verrichten om over de gegevens te beschikken evenredig is aan het verkrijgen van de gegevens, moet volgens de wetgever een afweging worden gemaakt. Indien het bestuursorgaan veel gemakkelijker dan de aanvrager aan de informatie kan komen, zal het op zijn weg liggen daarvoor te zorgen. Bovendien behoort de moeite die de aanvrager moet doen in een redelijke verhouding te staan tot het belang bij de aanvraag. Het bestuur mag daarom bijvoorbeeld van de aanvrager van een kleine subsidie niet dezelfde accountantsrapporten of deskundigenstudies verlangen als van de aanvrager van een omvangrijke investeringspremie. Wanneer de aanvrager in gebreke blijft om de verlangde gegevens over te leggen, dan zal het bestuursorgaan hem in de gelegenheid moeten stellen het verzuim te herstellen. Van de aanvrager zal niet altijd verwacht kunnen worden dat hij precies weet welke gegevens en bescheiden het bestuursorgaan nodig heeft. Het bestuur moet de aanvrager ten minste voorlichten over de benodigde informatie.24 Veelal zal het bestuursorgaan dan gebruik maken van de mogelijkheid om nadere gegevens te vragen. Indien een aanvraag niet is voorzien van alle gevraagde (en nodige) gegevens kan deze toch in behandeling worden genomen. Als de behandeling stuit op ontbrekende gegevens, kan de behandeling door het bestuursorgaan worden opgeschort om zo aan de belanghebbende de gelegenheid te verschaffen deze gegevens alsnog te verzamelen.

De verplichting tot het overleggen van gegevens en bescheiden moet worden bezien in relatie tot de onderzoeksplicht die artikel 3:2 Awb oplegt. Hoe de plichten van de artikelen 3:2 en 4:2 lid 2 Awb zich precies tot elkaar verhouden, is niet eenduidig te beantwoorden. De MvT spreekt van ‘een zeker samenspel tussen bestuur en aanvrager’.25 Het doel van de artikelen 3:2 en 4:2 lid 2 Awb is volgens Barkhuysen e.a. een evenwichtige verdeling te brengen tussen de plichten van het bestuursorgaan en de belanghebbende, die recht doet aan het idee van een wederkerige rechtsbetrekking.26 De belanghebbende heeft dus bepaalde verantwoordelijkheden met betrekking tot de gegevensverzameling, omdat zijn gegevens en zelfs deskundigheid niet kunnen worden gemist.27 Voor zover hij wil dat met zijn inzichten of belangen rekening wordt gehouden, is het aan hem om die op de geschikte manier naar voren te brengen. Hij kan vervolgens ook door het bestuur aan de door hem ingebrachte gegevens worden gehouden.28 De belanghebbende heeft dus een medewerkingslast. Deze last houdt in dat van de aanvrager slechts mag worden gevergd dat hij de informatie verstrekt die het bestuur niet of veel moeilijker langs een andere weg kan verkrijgen. Welke gegevens het betreft, is niet in algemene zin in de Awb opgenomen. Dit is volgens de wetgever ook niet in algemene regels te vatten. In de MvT staat hierover dat veel zal afhangen van de bijzonderheden van het geval. Een beoordeling hierover wordt overgelaten aan het bestuursorgaan.

Het is dus het bestuursorgaan dat in de fase van de voorbereiding van het primaire besluit een beslissing neemt ten aanzien van de bewijslastverdeling op basis van de artikelen 3:2 en 4:2 lid 2 Awb, althans voor zover bij bijzondere wet geen specifieke verdeling is geïndiceerd. Het bestuursorgaan moet de belanghebbende bij het leveren van bewijs begeleiden en het onderzoek naar de feiten dirigeren. Het bestuur moet de belanghebbende voorlichten over de gegevens die het nodig heeft om het gevraagde besluit te kunnen nemen.29 Ook moet het bestuur duidelijk maken dat de belanghebbende die gegevens moet verschaffen. Wanneer de belanghebbende vervolgens gegevens overlegt, maar deze niet compleet of ontoereikend zijn, moet het bestuursorgaan hem daarop wijzen.30 Het bestuur moet dan eventueel gericht naar de ontbrekende gegevens vragen.31 Hoever het bestuursorgaan moet gaan in het voorlichten over de informatie die de belanghebbende moet vergaren, hangt mede af van de inspanning die de belanghebbende verricht. Als de belanghebbende geen enkele informatie verschaft, moet het bestuursorgaan hem in de gelegenheid stellen dit alsnog te doen, maar het hoeft niet te blijven aandringen en gedetailleerd om bewijsstukken te blijven verzoeken.32 Als de aanvrager van de beschikking heeft voldaan aan de plicht van artikel 4:2 tweede lid Awb, kan het bestuursorgaan alsnog verplicht zijn om onderzoek te doen.33

Als een aanvrager niet aan de gegevens kan komen die hij nodig heeft om een stelling te onderbouwen, dan verkeert hij in bewijsnood.34 Dit betekent niet dat het bestuursorgaan de bewijsvoeringslast van de aanvrager moet overnemen, het bewijsrisico ligt immers bij de aanvrager.35 Het bestuur kan overwegen om zelf aanvullend onderzoek te doen en een stuk van de bewijsvoeringslast over te nemen. Volgens Schreuder-Vlasblom is het bestuur gebonden om buiten het strikte privédomein van de asielzoeker (waarop het bestuur nu eenmaal niet kan opereren) en buiten de reikwijdte van bijzondere bewijslastbepalingen, de asielzoeker zo mogelijk te helpen bij bewijsnood, tenzij sprake is van verwijtbaar handelen. In welke mate het bestuursorgaan in de praktijk de belanghebbende te hulp schiet bij het verzamelen van de relevante gegevens en het onderzoek naar zich toetrekt, hangt wederom sterk af van de (aard van de) wetgeving waarop het bestuursbesluit berust en de omstandigheden van het geval.36