3.4.2.2.2.5 Bedrijfsmatig of commercieel oogmerk?

Het Floridienne/Berginvest-arrest1 roept de vraag op of de duurzame opbrengstgerichtheid betekent dat de exploitatie van vastgoed bedrijfsmatig of met commercieel oogmerk moet worden verricht. Ik meen van niet.2 De exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen is blijkens de richtlijnhistorie aangemerkt als een economische activiteit om concurrentieverstoring tussen ondernemers (producenten, handelaars en dienstverrichters) en niet-ondernemers (exploitanten van een zaak) te voorkomen. Het is reeds daarom niet logisch om aan een niet-ondernemer de eis te stellen dat de exploitatie van een zaak bedrijfsmatig plaatsvindt. Een dergelijke eis zou de uitbreiding van de belastingplicht de facto ongedaan maken. Daarnaast heeft het Hof van Justitie in het Fuchs-arrest3 in het geheel niet getoetst of de exploitatie van zonnepanelen plaatsvond met een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk en heeft hij in het Lajvér-arrest4 geoordeeld dat het voor de vraag of de exploitatie van een zaak een economische activiteit is, het irrelevant is of met de exploitatie al dan niet winst wordt beoogd.5

Dat het Hof van Justitie in het Floridienne/Berginvest-arrest heeft geoordeeld dat het verstrekken van rentedragende leningen (de exploitatie van een zaak) door een (tussen)holding aan dochtervennootschappen alleen een economische activiteit is indien zij bedrijfsmatig of met commercieel oogmerk wordt verricht6, is naar mijn mening niet los te zien van de bijzondere omstandigheden in deze zaak. In deze zaak werd het door de dochtervennootschappen aan de (tussen)holding uitgekeerde dividend weer teruggegeven aan de dochtervennootschappen door het verstrekken rentedragende leningen. In het EDM-arrest7, waarin eveneens sprake was van het verstrekken van rentedragende leningen aan dochtervennootschappen, lijkt het Hof van Justitie zijn oordeel in het Floridienne/Berginvest-arrest af te zwakken. Uit dit arrest is op te maken dat niet vereist is dat de exploitatie van een zaak bedrijfsmatig of met commercieel oogmerk, maar dat de exploitatie van een zaak met een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk steeds gericht is op het duurzaam verkrijgen van opbrengst.8 Gelet op het voorgaande en op de omstandigheid dat het Hof van Justitie het criterium ‘bedrijfsmatig of met commercieel oogmerk’ tot op heden alleen gehanteerd heeft bij het verstrekken van rentedragende leningen aan dochtervennootschappen, ben ik van mening dat de duurzame opbrengstgerichtheid niet vereist dat de exploitatie van vastgoed bedrijfsmatig of met commercieel oogmerk moet worden verricht.