15.2.2.5 Is art. 10d Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheid van vestiging, het vrije verrichten van diensten en de vrijheid van kapitaalverkeer?

In de Thincap-zaak heeft het Hof van Justitie EG beslist dat een wettelijke regeling, die alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen betreft, hoofdzakelijk ingrijpt in de vrijheid van vestiging en dus moet worden getoetst aan art. 43 EG-Verdrag. Art. 10d kan alleen van toepassing zijn als de belastingplichtige met andere lichamen in een groep is verbonden. Naar het mij voorkomt, moet art. 10d Wet VPB 1969 daarom alleen worden getoetst aan de vrijheid van vestiging. Zo art. 10d het vrije verrichten van diensten en de vrijheid van kapitaalverkeer beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging.

Art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 bepaalt dat de regeling niet van toepassing is als de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden. In de verhouding tot de vrijheid van vestiging rijst ten aanzien van het groepscriterium de vraag of Nederland verplicht is om zijn regeling tegen onderkapitalisatie op rechtsvormneutrale wijze toe te passen.

Het groepscriterium is geen rechtsvormneutrale maatstaf. Indien een buitenlandse moedervennootschap een lening aangaat bij een derde en het geld doorleent aan haar Nederlandse dochtervennootschap, kan de Nederlandse vennootschap worden geconfronteerd met de regeling tegen onderkapitalisatie. Wanneer een buitenlandse vennootschap een lening aangaat bij een derde ten behoeve van haar Nederlandse vaste inrichting en het geld intern aan deze branch doorleent, behoort zij echter niet tot een groep (en bovendien is de rente niet verschuldigd aan een verbonden vennootschap). Art. 10d kan dan niet van toepassing zijn.

De regeling tegen onderkapitalisatie kan dus wel van toepassing zijn op een buitenlandse moedervennootschap met een Nederlandse dochtervennootschap maar niet op een buitenlandse vennootschap met een Nederlandse vaste inrichting (in de veronderstelling dat deze vennootschap niet met andere vennootschappen in een groep is verbonden). Is dit onderscheid te rijmen met de vrijheid van vestiging?

De jurisprudentie waarin het Hof van Justitie EG aan de ontvangststaat de eis stelde om zijn belasting op rechtsvormneutrale wijze te heffen, heeft betrekking op de omgekeerde situatie, namelijk die waarin een vaste inrichting slechter wordt behandeld dan een binnenlandse dochtervennootschap. In dat geval is de oorzaak van de discriminatie gelegen in het onderscheid tussen de buitenlands belastingplichtige vennootschap en een binnenlands belastingplichtige vennootschap. Deze indirecte discriminatie op grond van nationaliteit valt dan samen met de beperking van de vrije rechtsvormkeuze.

In de onderhavige casus heeft de verschillende behandeling van de dochtervennootschap en de vaste inrichting echter een andere achtergrond. Zij kan zich namelijk zowel in binnenlandse als in grensoverschrijdende situaties voordoen. Een Nederlandse vennootschap die een tweede binnenlandse vestiging opent in de vorm van een branch maakt immers evenmin deel uit van een groep. De verschillende behandeling is in de onderhavige casus dus niet gebaseerd op nationaliteit maar vloeit rechtstreeks voort uit de gekozen rechtsvorm. Een dergelijk onderscheid levert naar mijn mening geen verboden belemmering van de vrijheid van vestiging op.

Om te bepalen of sprake is van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen moeten drie stappen worden doorlopen. De eerste stap heeft het karakter van een safe harbour. Als het vreemd vermogen niet meer bedraagt dan driemaal het eigen vermogen, wordt ervan uitgegaan dat geen sprake is van een excessieve financiering met vreemd vermogen. Voor de toepassing van de vaste ratiotoets wordt slechts het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen in aanmerking genomen. De safe harbour maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties.

De tweede stap om te bepalen of sprake is van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen houdt in dat de belastingplichtige zijn vermogensverhouding mag toetsen aan de concernratio. De verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige wordt in deze stap aan de hand van de commerciële jaarstukken vergeleken met de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Er is sprake van een excessieve financiering met vreemd vermogen voor zover het vreemd vermogen meer bedraagt dan de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van het concern maal het eigen vermogen van de belastingplichtige.

Wanneer de belastingplichtige groepshoofd is, zal de concernratio vaak hoger zijn dan de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige zelf. Deze conclusie berust in de eerste plaats op de veronderstelling dat de waardering van de deelnemingen van de belastingplichtige overeenkomt met het eigen vermogen van deze dochtermaatschappijen. Het eigen vermogen in de enkelvoudige balans van de belastingplichtige is dan in beginsel gelijk aan het eigen vermogen in de geconsolideerde balans. In de tweede plaats is van belang dat het vreemd vermogen van de dochtermaatschappijen in de geconsolideerde balans tot uitdrukking komt. De geconsolideerde balans zal daarom doorgaans meer vreemd vermogen tonen dan de enkelvoudige balans van de belastingplichtige. De concernratio zal dan in de weg staan aan de toepassing van de regeling tegen onderkapitalisatie.

Dat kan echter anders zijn wanneer de belastingplichtige heeft geleend van een dochtervennootschap die op haar beurt voor een geringer bedrag van derden heeft geleend. Op de geconsolideerde balans verschijnt dan namelijk een schuld aan derden die lager is dan de schuld aan de dochtermaatschappij die voorkomt op de enkelvoudige balans.

Is de belastingplichtige geen groepshoofd en heeft hij ingeleend van een gelieerde vennootschap die tot ten minste hetzelfde bedrag vreemd vermogen heeft opgenomen bij derden, dan kan hij wel worden geconfronteerd met een teveel aan vreemd vermogen. Hij is dan slechter af dan een belastingplichtige die wel groepshoofd is. De situatie waarin de belastingplichtige geen groepshoofd is, zal zich vaak voordoen wanneer het groepshoofd is gevestigd in het buitenland. De concernratio heeft dus tot gevolg dat een belastingplichtige die deel uitmaakt van een groep waarvan het hoofd is gevestigd buiten Nederland slechter wordt behandeld dan een belastingplichtige die tophoudstermaatschappij is. Is hierin een belemmering gelegen van de vrijheid van vestiging?

In het verlengde van deze kwestie ligt de vraag welke gevallen met elkaar moeten worden vergeleken. Is het object van de vergelijking de groep als geheel of de belastingplichtige? Wanneer de geconsolideerde groep de maatstaf is, dan is de groep waarvan een buitenlandse vennootschap het hoofd is, naar het mij voorkomt, vergelijkbaar met een groep waarvan een Nederlandse vennootschap het hoofd is. Het komt mij evenwel voor dat de belastingplichtige en niet de groep als geheel het relevante object van de vergelijking hoort te zijn. De regeling tegen onderkapitalisatie regardeert immers de aftrek van de rente bij de belastingplichtige. De balanspositie van de groep als geheel is slechts een omstandigheid die bij de toepassing van deze regel van belang is. Is de belastingplichtige de norm dan wordt het geval waarin hij geen groepshoofd is, vergeleken met de situatie waarin hij dat wel is.

De nadeliger behandeling van de belastingplichtige die geen tophoudster is, is dan een belemmering van de vrijheid van vestiging indien de oorzaak van discriminatie is gelegen in het onderscheid tussen de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie. Naar het mij voorkomt, heeft de verschillende behandeling echter een andere achtergrond. Zij kan zich namelijk zowel in binnenlandse als grensoverschrijdende situaties voordoen. Heeft de belastingplichtige geen buitenlandse maar een Nederlandse moedervennootschap dan fungeert de concernratio, indien geen fiscale eenheid is aangegaan, immers evenmin als safe haven. De nadeliger behandeling is daarom naar mijn mening geen belemmering van de vrijheid van vestiging.

Op grond van de derde stap om te bepalen of sprake is van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen, kan het niet-aftrekbare bedrag niet hoger zijn dan het bedrag dat in het jaar per saldo is verschuldigd aan verbonden lichamen. Deze saldotoets maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties.

Is de rente bij de debiteur in aftrek beperkt op grond van de regeling tegen onderkapitalisatie, dan wordt zij bij de aan Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen crediteur niettemin in de heffing betrokken. In dat geval treedt dus economisch dubbele belasting over de rente op. Deze dubbele heffing kan zich ook voordoen als de crediteur is onderworpen aan een buitenlandse winstbelasting. Hierin is geen belemmering van de vrijheid van vestiging gelegen.

Zou zich wel een beperking voordoen indien de rente bij een binnenlandse crediteur wordt vrijgesteld terwijl zij bij een buitenlandse crediteur aan een buitenlandse winstbelasting wordt onderworpen? In binnenlandse verhoudingen treedt dan geen economisch dubbele belastingheffing over de rente op maar in de grensoverschrijdende situatie wel.

Is het land van de debiteur in dat geval verantwoordelijk voor de dubbele heffing? In dit verband is wel gewezen op De Groot waarin is beslist dat de woonstaat betalingen van alimentatie voor zijn rekening hoort te nemen. In deze zaak achtte Het Hof van Justitie EG een regel die deze aftrek beperkte namelijk slechts toelaatbaar voor zover de andere staat rekening hield met de aftrek. Naar analogie zouden regels tegen onderkapitalisatie dan in strijd zijn met de vrijheid van vestiging tenzij zij alleen van toepassing zijn wanneer de rente in het land van de crediteur wordt vrijgesteld.

Naar het mij voorkomt, blijkt uit de Thin Cap zaak het tegendeel. In deze zaak besloot het Hof van Justitie EG immers dat het Verenigd Koninkrijk niet verplicht was om de dubbele heffing over de als winstuitdeling aangemerkte rente te voorkomen. Dat was slechts anders voor zover het Verenigd Koninkrijk wel belasting wenste te heffen van de niet-ingezeten vennootschap die de als winstuitkering aangemerkte rente ontving. In dat geval was het Verenigd Koninkrijk namelijk verplicht om de niet-ingezeten ontvangende vennootschap op dezelfde wijze te behandelen als een ingezeten ontvangende vennootschap.