15.2.2.6 Is art. 10d Wet VPB 1969 in overeenstemming met de bepaling over non-discriminatie in de belastingverdragen?

Art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag verbiedt om de aftrekbaarheid van de rente rechtens dan wel in feite af te laten hangen van het criterium of de crediteur inwoner is van de staat van de debiteur. Dit discriminatieverbod geldt echter niet voor regels tegen onderkapitalisatie die in overeenstemming zijn met het arm’s length-beginsel. Meer dan de helft van de Nederlandse belastingverdragen kent een bepaling die overeenkomt met art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag. Aangezien art. 10d Wet VPB 1969 geen onderscheid maakt naargelang de crediteur inwoner is van Nederland, komt de bepaling niet in strijd met art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag.

Art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag verhindert dat de aftrek van de rente aan de voorwaarde wordt verbonden dat het kapitaal van de debiteur wordt gehouden door inwoners van de staat van de debiteur. In vrijwel alle Nederlandse belastingverdragen is een bepaling opgenomen die overeenkomt met art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag. Naar het mij voorkomt, is art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 in overeenstemming met art 24, lid 5, OESO-modelverdrag aangezien de regeling tegen onderkapitalisatie geen onderscheid maakt tussen een debiteur met binnenlandse of buitenlandse aandeelhouders.

De Nederlandse belastingverdragen met een aantal voormalige Sovjetstaten bevatten een bijzondere bepaling. Zo is Nederland op grond van art. IV bij art. 7, 14, 25 van het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Rusland verplicht om aftrek van rente toe te staan aan Nederlandse ondernemingen die worden gecontroleerd door inwoners van Rusland, tenzij de rente betrekking heeft op vrijgestelde winstbestanddelen. In het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Belarus is een vergelijkbare bepaling opgenomen. Dit betekent dat Nederland art. 10d niet kan toepassen wanneer de rente wordt betaald door een Nederlandse onderneming die wordt gecontroleerd door inwoners van Rusland respectievelijk Belarus, en de rente geen betrekking heeft op vrijgestelde winstbestanddelen. Bovendien kan art. !! ad art. 7 van het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Marokko in de weg staan aan de toepassing van Nederlandse beperkingen van de aftrek van de rente wanneer een onderneming van Nederland, rente is verschuldigd aan een onderneming van Marokko.