Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/8.5.5
8.5.5 Onderkapitalisatie op zichzelf onvoldoende voor achterstelling
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS404626:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie onder meer Wood v. Richmond, 536 F.2d 299, 302 (9th Cir. 1976), Rego Crescent Corp. v. Tymon, 23 B.R. 958, 962-65 (Bankr. E.D.N.Y. 1982).
Zie bijvoorbeeld Lifschultz Fast Freight, Matter of, 132 F.3d 339 (7th Cir. 1997): “Mobile Steel laid out three conditions a bankruptcy court must find to exist before it subordinates a claim. One, [t]he claimant must have engaged in some type of inequitable conduct. […] the type of conduct that has been considered inequitable generally falls within the following categories: […] (2) undercapitalization.” Een tiental zinnen later merkt het hof op: “undercapitalization may indicate inequitable conduct, undercapitalization is not in itself inequitable conduct.”
De vaststelling dat de vennootschap ten tijde van haar oprichting of ten tijde van een latere kredietverstrekking ondergekapitaliseerd was, is op zichzelf onvoldoende om tot de achterstelling van vorderingen van aandeelhouders over te gaan. In een bestendige reeks jurisprudentie hebben rechters uitdrukkelijk te kennen gegeven dat voor achterstelling sprake moet zijn van inequitable gedrag van de aandeelhouder/ crediteur dat uit meer bestaat dan louter onderkapitalisatie van de vennootschap.1
Enigszins verwarrend is dat rechters vaak overwegen dat voor achterstelling inequitable gedrag vereist is en dat ‘onderkapitalisatie’ een veel voorkomende vorm van dergelijk inequitable gedrag is. Anders dan logica doet vermoeden, kan hieruit echter niet de conclusie worden getrokken dat aan de eerste test van Mobile Steel – inequitable gedrag – is voldaan wanneer onderkapitalisatie is geconstateerd. Naast onderkapitalisatie is enige vorm van inequitable gedrag vereist, zo stellen rechters droog, vaak nog geen alinea verder.2 Kortom: onderkapitalisatie is klaarblijkelijk op zichzelf geen (voldoende) vorm van inequitable gedrag om aan het eerst vereiste van de Mobile Steel test te voldoen. In deze inconsistentie komt mijns inziens tot uitdrukking hoeveel moeite de Amerikaanse rechtspraak heeft met het vormgeven van een consistente doctrine inzake onderkapitalisatie.
Nu onderkapitalisatie een objectieve, feitelijke kwalificatie betreft, rijst de vraag of achterstelling plaats dient te vinden indien de aandeelhouder ten tijde van oprichting of ten tijde van een latere kredietverstrekking wetenschap had van de onderkapitalisatie. Is deze wetenschap een voldoende bijkomende omstandigheid om aan het eerste vereiste van Mobile Steel te voldoen? Op (onder meer) deze vraag zal hierna worden ingegaan.