3.7.3 Bezwaren tegen twee te onderscheiden elementen in het samenhangcriterium

Tegen de interpretatie van het samenhangcriterium waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen een vereiste van ‘voldoende samenhang’ en een vereiste ‘om deze opschorting te rechtvaardigen’ heb ik een aantal bezwaren. Ik denk dat die interpretatie niet in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Mijns inziens dient binnen het samenhangcriterium geen onderscheid te worden gemaakt tussen de genoemde vereisten, omdat zij geen zelfstandig te beoordelen vereisten vormen. Ik denk dat het bestaan van voldoende samenhang om deze opschorting te rechtvaardigen een conclusie is die volgt op een boordeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In de terminologie van artikel 6:52 lid 1 BW bepalen de redelijkheid en billijkheid de mate van samenhang die voldoende moet zijn om opschorting in het concrete geval te rechtvaardigen.1

Het wel gemaakte onderscheid tussen twee vereisten binnen het samenhangcriterium leidt voorts tot een andere moeilijkheid. Evenals de Hoge Raad lijkt te hebben overwogen in het arrest Theunissen/Verstappen, gaat deze interpretatie uit van de mogelijkheid om te beoordelen of tussen verbintenissen over en weer samenhang bestaat.2 Evenwel ontbreekt een beoordelingsmaatstaf van ‘voldoende samenhang’ als zelfstandig vereiste. Daarom is het mijns inziens schier onmogelijk om, al dan niet in abstracto, te beoordelen of aan dit vereiste is voldaan. Een catalogus van gevallen waarin voldoende samenhang tussen de verbintenissen over en weer bestaat, heeft de wetgever niet gegeven en is niet te geven.3 Wanneer in het algemeen geen overzicht is gegeven of te geven van gevallen waarin samenhang tussen de wederzijdse verbintenissen bestaat, lijkt te minder mogelijk dat, al dan niet in abstracto, een nadere differentiatie in de mate van samenhang kan worden vastgesteld, die immers voldoende moet zijn.4

Om het samenhangcriterium toch meer handen en voeten te geven, wordt vaak op artikel 6:52 lid 2 BW gewezen.5 Dat is begrijpelijk, want de wetgever beoogde in dat artikellid het eerste artikellid te verduidelijken door ‘enige toepassingen’ daarvan te vermelden.6 Het tweede lid bepaalt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen als de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Deze enkele toepassingen zijn te beschouwen als een nadere duiding van het samenhangcriterium. Tegelijk is de waarde van deze toepassingen betrekkelijk. De frase ‘kan onder meer’ impliceert dat het artikellid enuntiatieve of illustratieve omstandigheden bevat, die noch imperatief, noch uitputtend, noch limitatief bedoeld zijn.7 De conclusie dat de wederzijdse verbintenissen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan, kan, maar hoeft niet te betekenen dat tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen. Bovendien, de concrete gevallen genoemd in artikel 6:52 lid 2 BW geven geen beoordelingsmaatstaf van het samenhangcriterium of van een daarin te onderscheiden vereiste van ‘voldoende samenhang’. Het artikellid verwijst daarvoor met ‘een zodanige samenhang’ naar het samenhangcriterium in het eerste lid.8 Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag wanneer aan dat criterium is voldaan.