3.2 Partijen zijn elkaars schuldenaar en schuldeiser

Doorgaans is een van de kenmerken van een geval waarop het algemene opschortingsrecht van toepassing is dat partijen elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. De betrokken partijen hebben elk zowel een vorderingsrecht op de andere partij als een schuld jegens die andere partij.1 Dit kenmerk van een opschortingsgeval komt al tot uitdrukking in artikel 6:52 lid 1 BW. Het blijkt ook uit het tweede lid van artikel 6:52 BW, waarin gerefereerd wordt aan verbintenissen over en weer. In deze paragraaf sta ik stil bij de vraag wie met de schuldenaar en de schuldeiser wordt bedoeld.2

De schuldenaar is het onderwerp van artikel 6:52 lid 1 BW. Dit artikel is vanuit zijn perspectief geschreven.3 Dat perspectief komt tot uitdrukking in het bezittelijk voornaamwoord ‘zijn’. Het algemene opschortingsrecht refereert aan ‘zijn verbintenis’ en ‘zijn vordering’. Ook het retentierecht in artikel 3:290 BW is geschreven vanuit het perspectief van de schuldenaar, maar die wordt in dat artikel in zijn hoedanigheid van schuldeiser genoemd: retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. In deze codificatie heeft de schuldeiser een verplichting jegens zijn schuldenaar, waarmee eveneens het bestaan van wederzijdse verplichtingen tot uitdrukking komt. Een verklaring voor het redactieverschil tussen het algemene opschortingsrecht en het retentierecht is dat de retentor schuldenaar kan zijn, maar niet behoeft te zijn, terwijl hij wel steeds schuldeiser is van de vordering op degene aan wie de teruggehouden zaak toekomt.4 In wezen is ook de enac geschreven vanuit het perspectief van de schuldenaar, al wordt die daar de tot opschorting bevoegde wederpartij van de partij die niet nakomt genoemd (artikel 6:262 BW). Evenzo heeft artikel 6:52 lid 1 BW met ‘de schuldenaar’ het oog op de partij die de nakoming van zijn verbintenis opschort. In dat artikellid is de schuldeiser de wederpartij van de tot opschorting bevoegde schuldenaar. Ik vind het ook begrijpelijk dat het algemene opschortingsrecht is gecodificeerd vanuit het perspectief van de schuldenaar, omdat de opschortingsbevoegdheid een verweermiddel van de schuldenaar is.5

Voor een succesvol beroep op het algemene opschortingsrecht is vereist dat partijen ten opzichte van elkaar een verbintenis hebben. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven:

Wanneer het wederzijds schuldenaarschap ontbreekt, bestaat in beginsel geen algemeen opschortingsrecht. In een dergelijk geval kunnen beide partijen wel schuldeiser zijn, maar niet van elkaar. De schuldenaar heeft bijvoorbeeld wel een opeisbare vordering, maar niet op zijn schuldeiser, doch op een dochter van die schuldeiser,6 op een aan die schuldeiser te liëren partij, die daar echter geen onderdeel van is of van is gaan uitmaken7 of op een partij voor wie de schuldeiser heeft bemiddeld.8 Dit kan schematisch als volgt worden weergegeven:

Een ander geval waarin wederzijds schuldenaarschap ontbreekt, is als de ene partij wel schuldenaar is van de andere partij, maar die andere partij geen schuldenaar is van die ene partij. De schuldenaar schort bijvoorbeeld de nakoming van haar verbintenis op in verband met een vordering die haar zustervennootschap op haar schuldeiser heeft.9 Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven:

In deze gevallen, waarin partijen niet elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn, bestaat in beginsel geen opschortingsbevoegdheid op grond van artikel 6:52 lid 1 BW. Het ontbreken van wederzijds schuldenaarschap zou ook kunnen worden uitgelegd als het ontbreken van verbintenissen over en weer. Als al een scheidslijn zou bestaan tussen het ontbreken van wederzijds schuldenaarschap en verbintenissen over en weer, is die dun. Of het nu het geval is waarin de schuldenaar wel schuldeiser is, maar niet van zijn wederpartij, of het geval waarin die wederpartij wel tevens schuldenaar is, maar niet van zijn schuldenaar: het ontbreekt de schuldenaar in deze gevallen aan een vordering in verband waarmee hij de nakoming van zijn verbintenis kan opschorten.10

Op het vereiste van wederzijds schuldenaarschap bestaan uitzonderingen.11 Op grond van artikel 6:53 BW kan een opschortingsrecht worden ingeroepen tegen de schuldeisers van de wederpartij. Tevens ontbreekt wederzijds schuldenaarschap in gevallen van schuldoverneming, cessie en borgtocht, maar kan wel een opschortingsrecht bestaan. Ik volsta met deze signalering, omdat in deze gevallen het ontbreken van wederzijds schuldenaarschap veeleer verband houdt met de leerstukken van overneming van schuld of vordering of met zekerheidsstelling door de schuldenaar, dan met het algemene opschortingsrecht.12 Voorts ontbreekt wederzijds schuldenaarschap na faillietverklaring van de schuldeiser, in welk geval een opschortingsbevoegdheid blijft bestaan.13 Tot slot zij als uitzondering op het wederzijds schuldenaarschap nog het geval genoemd waarin een consument met de ene partij een huurkoop sluit en met een andere partij een lening overeenkomt ter financiering van de huurkoop. Bijvoorbeeld de consument die een keuken ‘huurkoopt’ en deze financiert via een aan de verkoper gelieerde financieringspartij, waarbij de overeenkomsten vervat kunnen zijn in een tripartiete overeenkomst of in separate overeenkomsten. In een dergelijk geval van consumentenrecht heeft de Hoge Raad overwogen dat de consument een opschortingsrecht jegens de financier kan hebben in verband met een wanprestatie van de verkoper.14 Soms brengen de omstandigheden van het geval mee dat op grond van de aanvullende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid toch een beroep op opschorting mogelijk moet zijn, ofschoon wederzijds schuldenaarschap ontbreekt.15